PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARTIGO 730 CPC DE 1973. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGO 187 DECRETO 3. 048/99. CUMULAÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de embargos à execução opostos pelo INSS, nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil de 1973, alegando excesso na execução do título judicial que o condenou ao pagamento de benefício previdenciário a HELIS GOMES.

Sentença de parcial procedência dos embargos para determinar o prosseguimento da execução nos valores de R$ 236.355,28 e R$ 8.574,69.

O INSS apelou requerendo a integral reforma da decisão. Alega equívoco no cálculo da renda mensal inicial, impossibilidade de cumulação de aposentadoria por tempo de serviço com auxílio-acidente e utilização incorreta dos índices de correção monetária nos cálculos homologados.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

RENDA MENSAL INICIAL

Alega a Autarquia Previdenciária que o cálculo da renda mensal inicial do benefício concedido judicialmente ao segurado, aposentadoria por tempo de serviço proporcional, está equivocado, inclusive na implantação administrativa do benefício por força da antecipação dos efeitos da tutela, pois não considerou as regras anteriores à Emenda Constitucional 20.1998, sendo que na data da concessão o autor não havia implementado o requisito etário para o cômputo do tempo de serviço posterior a 16.12.1998.

Analisando título executivo judicial, constata-se que assiste razão ao apelante, conforme destacado:

"No caso em apreço, o autor possui direito adquirido às regras anteriores, pois computando-se os períodos, o segurado contava com tempo superior a 30 anos de tempo de serviço, até a data da Emenda Constitucional nº 20 de 16.12.1998, não entrando, portanto, na mencionada regra de transição, nos termos da planilha que ora determino a juntada.

Assim, nos termos do art. 52 da Lei n º 8.213/1991, a Aposentadoria por tempo de Serviço, na forma proporcional, antes da Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de 1998, como é o caso dos autos, será devida ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino.

Desta forma, comprovados mais de 30 (trinta) anos de tempo de serviço e o cumprimento da carência, em conformidade com o art. 142 da Lei nº 8.213/91, o autor faz jus ao benefício de Aposentadoria por Tempo de Serviço Proporcional.

O termo inicial do benefício deve ser fixado quando do requerimento administrativo, em 07/05/2002 (fl. 11), conforme determinado na r. sentença".

Portanto, ainda que na planilha de cálculo conste tempo de serviço posterior a 15.12.1998, não houve determinação de seu cômputo, bem como se ressaltou que o segurado não entrou na regra de transição, sendo o caso de considerar o tempo de serviço de 30 anos, nos termos do artigo 52 da Lei n. 8.213/91, bem como calcular a renda mensal inicial do segurado de acordo com o artigo 187, do Decreto 3.048/99:

"Art. 187. É assegurada a concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, nas condições previstas na legislação anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 1998, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que, até 16 de dezembro de 1998, tenha cumprido os requisitos para obtê-la.

Parágrafo único. Quando da concessão de aposentadoria nos termos do caput, o tempo de serviço será considerado até 16 de dezembro de 1998, e a renda mensal inicial será calculada com base nos trinta e seis últimos salários-de-contribuição anteriores àquela data, reajustada pelos mesmos índices aplicados aos benefícios, até a data da entrada do requerimento, não sendo devido qualquer pagamento relativamente a período anterior a esta data, observado, quando couber, o disposto no § 9º do art. 32 e nos §§ 3º e 4º do art. 56".

Quanto ao parágrafo referente à expedição de ofício para implantação do benefício pela concessão da tutela antecipada, ainda que tenha constado determinação de cálculo do benefício nos termos do artigo 188 A e B do Decreto 3.048/99, trata-se de erro material, que pode ser corrigido a qualquer tempo e grau de jurisdição, não havendo qualquer dúvida quanto à decisão transitada em julgado, de concessão da aposentadoria por tempo de serviço, considerando o direito adquirido do autor anteriormente à Emenda Constitucional n. 20.1998, computando em 16.12.1998 pouco mais de 30 anos de tempo de serviço.

DA CUMULAÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COM O AUXÍLIO-ACIDENTE

Em 27.06.1997, foi editada a MP 1.523-9, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, dando nova redação ao art. 86 da Lei 8.213/91, que passou a proibir o recebimento simultâneo de aposentadoria e auxílio-acidente:

Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§ 1º - O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§ 2º - O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§ 3º - O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§ 4º - A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Parágrafo restabelecido, com nova redação, pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§ 5º - (Vetado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Tal proibição se justifica em razão do teor do art. 31 da Lei 8.213/91 (redação dada pela mencionada lei), que determinou a integração dos valores recebidos a título de auxílio-acidente aos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo da aposentadoria, in verbis:

Art. 31. O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no artigo 29 e no artigo 86, § 5º. (Artigo restabelecido, com nova redação, pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Conforme se depreende, antes da alteração introduzida pela Lei 9.528/97, o benefício era vitalício, mas não podia integrar os salários de contribuição considerados no cálculo da aposentadoria.

A partir da alteração da Lei 9.528/97, o auxílio-acidente deixa de ser vitalício, contudo, deve integrar a base de cálculo da aposentadoria.

"SÚMULA 507:

A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11.11.1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/91 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho".

No caso, contudo, com a implantação administrativa da aposentadoria por tempo de serviço houve a cessação administrativa do auxílio-acidente, tendo o segurado ajuizado demanda visando seu restabelecimento e cumulação com a aposentadoria, que tramitou na 6ª Vara Cível de São Bernardo do Campo, com seu pedido julgado procedente, conforme se observa às fls. 71/85.

Portanto, a mudança de posicionamento jurisprudencial não pode afetar a coisa julgada, fazendo jus, o segurado, ao recebimento do auxílio-acidente cumulado com a aposentadoria por tempo de serviço.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Cumpre salientar que o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.205.946 adotou o entendimento de que os juros de mora e a correção monetária são consectários legais da condenação principal e possuem natureza processual, sendo que as alterações do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzida pela Lei nº 11.960/09 tem aplicação imediata aos processos em curso, consoante ementa ora transcrita:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso.

4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.

5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante o princípio do tempus regitactum.

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7 Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativas impostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.

8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos. (REsp 1.205.946, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 02/02/2012)

Decisão monocrática transitada em julgado (fls. 138/142 dos autos principais) determinou, quanto à correção monetária, a utilização do Manual de Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134/2010, que estipulava a aplicação da TR para correção monetária dos valores em atraso, de acordo com a EC n. 62/09 e a Lei n. 11.960/2009, sem insurgência contra referida fixação na época oportuna estando, portanto, acobertado pelo manto da coisa julgada.

Apesar de ter sido declarada a inconstitucionalidade da utilização dos índices da poupança inserida na EC nº 62/09, em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da norma, nos seguintes termos:

(...) 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)

Por outro lado, em decisão proferida pelo STF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, foi reconhecida a repercussão geral no Recurso Extraordinário 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela lei n. 11.960/2009, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.

1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte.

3. Manifestação pela existência da repercussão geral.

Portanto, de acordo com decisão proferida na ADI 4357, dando efeitos prospectivos a Emenda 62/2009, e pendência de repercussão geral acima citada, mantém-se a utilização da Taxa Referencial para correção monetária dos valores em atraso, conforme estipulado em decisão transitada em julgado.

RESTITUIÇÃO DE VALORES

Constatada a incorreta RMI apurada na implantação do benefício por força da tutela antecipada, a Autarquia Previdenciária faz jus a restituição dos valores pagos indevidamente ao segurado, de acordo com o que restou decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.401.560/MT (representativo da controvérsia), em que os valores eventualmente recebidos a título de antecipação de tutela devem ser ressarcidos aos cofres públicos quando reformado o provimento judicial que lhes dava base.

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela , está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido". (REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

Nestes termos, para o cálculo de eventual valor devido ao embargado deve-se observar os seguintes parâmetros: RMI apurada nos termos do artigo 187, do Decreto 3.048/99, considerando o coeficiente de 70% (computando 30 anos, 06 meses e 18 dias de tempo de serviço em 15.12.1998); manutenção do benefício de auxílio-acidente, que não integrará os salários de contribuição computados para a aposentadoria, nem haverá desconto dos valores recebidos e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução n. 134/2010, tudo em conformidade ao título executivo judicial, podendo ser descontados os valores recebidos indevidamente pelo segurado, por força da implantação da tutela antecipada, com a imediata correção da RMI da aposentadoria por tempo de serviço.

Com tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, na forma da fundamentação.

É o voto.