PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. DESCONTO DE PERÍODOS EM QUE HOUVE ATIVIDADE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE. FIDELIDADE AO TÍTULO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de recursos apresentados em face da r. sentença de f. 72/73, que julgou estes embargos parcialmente procedentes, para determinar o refazimento dos cálculos, segundo a correção monetária e juros de mora nela determinada (Lei n. 11.960/2009). Ante a sucumbência recíproca, incumbiu os litigantes a arcar com os honorários advocatícios de seus patronos.

A autarquia, em suas razões de apelação, busca o integral provimento dos embargos à execução, ao argumento de que resulta a impossibilidade de pagamento do benefício no período de labor, devendo prevalecer os cálculos autárquicos, ofertados nos autos principais, no total de R$ 1.403,88 na data de novembro/2014 (f. 210/211).

O embargado, por sua vez, recorre adesivamente, pretendendo que a correção monetária dos valores atrasados se faça segundo o INPC.

Contrarrazões apresentadas apenas pelo embargado.

Solicitados os autos da ação de conhecimento, foram os mesmos acostados a estes embargos.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Trata-se de decisum, o qual condenou o INSS a restabelecer o auxílio-doença, desde a data seguinte à cessação, em 20/2/2012, com as demais cominações legais.

Inicialmente, aprecio o recurso autárquico, relativo à concomitância de labor com o benefício concedido, o qual reputo sem razão.

Isso se verifica porque a matéria posta já restou decidida na fase de conhecimento.

Com efeito, a execução deve limitar-se aos exatos termos do título que a suporta, não se admitindo modificá-los ou mesmo neles inovar, em respeito à coisa julgada.

Pertinente à compensação do período devido com o desempenho de atividade laborativa, a r. sentença prolatada na fase de conhecimento, na data de 4/9/2014, posterior ao labor aludido na exordial dos embargos - 3/2012 a 1/2014 - não determinou qualquer compensação.

Nesse contexto, foi certificado o trânsito em julgado na data de 14/10/2014 (f. 206 do apenso).

Vê-se que a compensação pretendida pelo INSS nestes embargos à execução - acolhida pela r. sentença recorrida - encontra-se baseada em fato que já era possível de ser invocado na ação de conhecimento e não o foi.

A atividade laborativa, só por só e antes da concessão judicial, não faz concluir pela cessação da incapacidade; o que impõe analisar se, no caso concreto, o retorno à atividade pelo segurado implicou na cessação da incapacidade.

Cabe destacar que, pessoalmente, entendo que o exercício de atividade remunerada é incompatível com o recebimento de benefício por incapacidade, cuja finalidade é de substituir a renda que o segurado auferiria se estivesse apto ao trabalho, sendo devido o desconto dos meses em que a parte autora exerceu atividade laborativa, com registro em CTPS, no período da condenação. Refiro-me ao art. 46 da Lei n. 8.213/91.

Não obstante, o entendimento desta e. Nona Turma, a qual adoto com ressalva, é no sentido do descabimento do desconto do período em que foram vertidas contribuições previdenciárias, sob o fundamento de que a permanência do segurado no exercício das atividades laborais decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a Administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade.

Sobre essa questão, ressalto que frente a recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça que respaldam o meu entendimento acerca do tema (AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016), cogitei voltar a aplicá-lo integralmente mas, após melhor reflexão, passei a entender que o segurado teria direito às diferenças entre o valor de sua remuneração relativa aos dias trabalhados e o valor da renda mensal do benefício por incapacidade que faz jus, caso este último seja de quantia superior.

De toda forma, esse posicionamento não foi recepcionado pela Egrégia Nona Turma, de maneira que permanece indevido o desconto dos valores referentes ao período em que o segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.

A execução deve operar como instrumento de efetividade do processo de conhecimento, razão pela qual segue rigorosamente os limites impostos pelo julgado.

Está vedada a rediscussão, em sede de execução, da matéria já decidida no processo principal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, em salvaguarda à certeza das relações jurídicas (REsp 531.804/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 16/02/2004, p. 216).

Ademais, verifica-se do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS ter havido a cessação do vínculo empregatício na competência de jan/2014, a mesma em que lhe fora concedido o auxílio-doença de nº 604.935.202-3 - DIB de 31/1/2014 -, objeto de compensação nos cálculos das partes.

Desse modo, o retorno ao trabalho, antes da implantação do benefício buscado, insere-se em medida necessária à sobrevivência do segurado e de sua família.

Passo então à análise do recurso adesivo interposto pelo embargado.

Vale destacar que a r. sentença exequenda, proferida em 4/9/2014, foi omissa em relação aos critérios de correção monetária, de modo que isso enseja a aplicação do Manual de Cálculos vigente por ocasião da execução.

Afinal, excetuados os casos em que o decisum dispor de forma diversa, a correção monetária acompanha a legislação no tempo, devendo a ela se moldar.

Diante disso, o exequente apresentou sua conta de liquidação, para a data de fevereiro de 2015, empregando o INPC, nos termos da resolução vigente.

Nessa época, estava em discussão a constitucionalidade da TR na atualização dos débitos relativos às condenações impostas à Fazenda Pública, porque o e. STF, em sessão de 25/3/2015, ao modular os efeitos da decisão na questão de ordem suscitada nas ADIs n. 4.357 e 4.425, dispôs que a inconstitucionalidade da TR, então declarada, referia-se tão-somente à fase de precatório.

Com efeito, logo após a conclusão do julgamento dessa questão de ordem nas ADIs, a Suprema Corte veio a reconhecer, no RE n. 870.947, em 17/4/2015, a existência de nova repercussão geral no debate sobre os índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública (TEMA 810).

Inicialmente, o Pretérito Excelso havia validado a TR como índice de correção monetária. Nesse sentido, restou consignado na decisão de reconhecimento da repercussão geral que, na "parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art.1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor" (RE n. 870.947, em 17/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Contudo, em sessão de julgamento realizada no dia 20/9/2017, o Plenário do e. STF dirimiu definitivamente a questão ao fixar, em sede de repercussão geral, as seguintes teses no RE nº 870.947:

Essas teses constaram da respectiva ata de julgamento (Ata nº 27), a qual foi devidamente publicada no DJe nº 216, divulgado em 22/9/2017, valendo, portanto, como acórdão, consoante o disposto no artigo 1.035, § 11, do CPC, de modo que devem ser observadas nos termos determinados pelos artigos 927 e 1.040 do CPC.

Assim, no caso concreto, a conta apresentada pelo exequente, ao aplicar a Resolução 267/2013 do CJF na correção monetária dos valores atrasados, não contraria a tese firmada no RE 870.947. Merece, portanto, acolhimento.

Noutro passo, o cálculo elaborado pelo embargado não poderá ser integralmente acolhido, por apurar gratificação natalina do ano de 2012, relativa a onze (11) meses, na contramão do extrato de f. 22, comprobatório do pagamento de 2/12 avos, em conjunto com a competência fev/2012, de sorte que faz jus a 10/12 avos.

Com isso, evita-se o duplo pagamento nas esferas judicial e administrativa. Constatado o erro material, este deve ser corrigido de ofício.

Assim, excluindo-se o valor atinente ao abono anual já pago na esfera administrativa - R$ 165,95 - ajusta-se o abono anual devido de 2012, para o patamar de 10/12 avos - R$ 829,78 -, com adequação dos cálculos do embargado à f. 238 dos autos principais, como abaixo:

Com efeito, segue Resumo do cálculo do embargado de fs. 238/239 do apenso, após a retificação acima:

Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 31.820,38, atualizado para fevereiro de 2015, mediante simples adequação dos cálculos elaborados pelo embargado.

Ante o exposto, conheço dos recursos, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento ao recurso adesivo do embargado, para fixar o quantum devido, nos moldes da fundamentação desta decisão.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10% (dez por cento) do excedente entre o valor por ele pretendido e aquele aqui fixado.

É o voto.