PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DESCONTO DE PERÍODOS EM QUE HOUVE ATIVIDADE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE. RESTABELECIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento, fixando o quantum devido na forma das planilhas que integram esta decisão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pela parte embargada em face da r. sentença de f. 38/39, que julgou estes embargos procedentes, para acolher os cálculos elaborados pelo INSS, no total de R$ 6.659,37, atualizado para julho de 2014. Condenou o embargado a pagar a taxa judiciária, despesas processuais e os honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1.500,00, ressalvado o caso de beneficiário de assistência judiciária gratuita.

Em síntese, busca a prevalência dos seus cálculos, imputando ao INSS o ônus da sucumbência, ao argumento de que o desempenho de atividade laborativa, com recolhimentos ao RGPS, em nada altera a incapacidade do segurado - reconhecida em decisão transitada em julgado -, pois teve que laborar para sustentar-se, conduta justificada pela não implantação do benefício, matéria prequestionada para fins recursais. Por fim, pede a isenção dos honorários advocatícios, pois detentor de gratuidade processual nos autos principais, ou, caso seja mantida a condenação do embargado a esse título, sejam os honorários advocatícios reduzidos para o valor mínimo (art. 20, §4º, CPC/1973).

O INSS contra-arrazoou o recurso (f. 56/58).

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de decisum, a qual condenou o INSS a pagar o benefício de auxílio-doença desde a data seguinte à sua cessação em 16/12/2012, com o acréscimo das demais cominações legais.

Da análise dos autos, o recurso interposto pelo embargado está a merecer parcial provimento.

Isso se verifica porque as matérias postas - na forma abaixo esposada - já restaram decididas na fase de conhecimento, havendo aquiescência do INSS, porque não interpôs recurso contra a r. sentença exequenda; somente o embargado apelou, a que esta Corte deu-lhe parcial provimento, para fixar o termo inicial na data seguinte à cessação do auxílio-doença.

Com efeito, a execução deve limitar-se aos exatos termos do título que a suporta, não se admitindo modificá-los ou mesmo neles inovar, em respeito à coisa julgada.

Pertinente à compensação do período devido com o desempenho de atividade laborativa, a r. sentença prolatada na fase de conhecimento, na data de 4/9/2013, posterior ao labor aludido na exordial dos embargos - 10/7/2013 a 10/12/2013 - não determinou qualquer compensação; assim, referida matéria constituiu-se em fato que já era possível de ser invocado no processo de conhecimento, do qual não se valeu a autarquia.

O INSS deixou de interpor recurso, sendo que esta Corte manteve a concessão do auxílio-doença, sendo somente modificada a data de seu início, passando da data de citação, para a data seguinte à cessação do auxílio-doença anterior (16/12/2012), pelo que assim decidiu:

Nesse contexto, foi certificado o trânsito em julgado na data de 23/5/2014.

Vê-se que a compensação pretendida pelo INSS nestes embargos à execução - acolhida pela r. sentença recorrida - encontra-se baseada em fato que já era possível de ser invocado na ação de conhecimento.

A atividade laborativa, só por só e antes da concessão judicial, não faz concluir pela cessação da incapacidade; o que impõe analisar se, no caso concreto, o retorno à atividade pelo segurado implicou na cessação da incapacidade.

Cabe destacar que, pessoalmente, entendo que o exercício de atividade remunerada é incompatível com o recebimento de benefício por incapacidade, cuja finalidade é de substituir a renda que o segurado auferiria se estivesse apto ao trabalho, sendo devido o desconto dos meses em que a aparte autora exerceu atividade laborativa, com registro em CTPS, no período da condenação. Refiro-me ao art. 46 da Lei n. 8.213/91.

Não obstante, o entendimento desta e. Nona Turma, o qual adoto com ressalva, é no sentido do descabimento do desconto do período em que foram vertidas contribuições previdenciárias, sob o fundamento de que a permanência do segurado no exercício das atividades laborais decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a Administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade.

Sobre essa questão, ressalto que frente a recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça que respaldam o meu entendimento acerca do tema (AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016), cogitei voltar a aplicá-lo integralmente mas, após melhor reflexão, passei a entender que o segurado teria direito às diferenças entre o valor de sua remuneração relativa aos dias trabalhados e o valor da renda mensal do benefício por incapacidade que faz jus, caso este último seja de quantia superior.

De toda forma, esse posicionamento não foi recepcionado pela Egrégia Nona Turma, de maneira que permanece indevido o desconto dos valores referentes ao período em que o segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.

Nesse sentido, restam afastados os cálculos autárquicos (f. 9/10), acolhidos pela r. sentença recorrida.

Contudo, não se poderá acolher a conta do embargado - como requer em seu recurso - por ter ele apurado diferenças desde a data de 20/12/2007, na contramão do decidido por esta Corte, que a fixou na data imediata à cessação do auxílio-doença cessado (16/12/2012), razão do valor de grande monta apurado, de R$ 59.695,79 na data de 07/2014.

Tratando-se de restabelecimento de benefício cessado, descabe nova apuração de RMI; com isso, cessado o benefício na data de 15/12/2012, o mês de dezembro integrou a gratificação natalina paga no ano de 2012, o que desnatura a diferença encontrada pelo INSS a esse título.

Quanto ao critério de correção monetária, verifico similitude na sistemática dispensada pelas partes quanto a este acessório, porque o INSS e o embargado fizeram uso da Resolução n. 267/2013 do e. CJF (INPC).

Isso se coaduna com a sessão de julgamento realizada no dia 20/9/2017, em que o Plenário do e. STF dirimiu definitivamente a questão ao fixar, em sede de repercussão geral, as seguintes teses no RE nº 870.947 (g.n.):

Essas teses constaram da respectiva ata de julgamento (Ata nº 27), a qual foi devidamente publicada no DJe nº 216, divulgado em 22/4/2017, valendo, portanto, como acórdão, consoante o disposto no artigo 1.035, § 11, do CPC: "A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão."

Bem por isso, tendo sido determinado na r. sentença exequenda - mantida neste ponto pelo v. acórdão - que a correção monetária se faça "nos termos da Lei nº 6.899 de 08 de abril de 1981, pelos índices fornecidos pelo E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região", importa dizer que referidos índices são aqueles constantes das resolução do e. CJF; no caso concreto, os valores atrasados deverão ser corrigidos segundo a aplicação da Resolução n. 267/2013 do CJF (INPC), por se tratar do manual vigente por ocasião da execução, o qual não contraria a tese firmada no RE 870.947 e faz cumprir o decisum.

Pertinente ao percentual de juro mensal, a sentença prolatada em 4/9/2013, após a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, estabeleceu a taxa de juro de 12% ao ano, já observada na conta acolhida.

Ante o aqui decidido, prejudicado o prequestionamento suscitado pelo embargado em seu recurso.

Impõe-se o refazimento dos cálculos, para que se amoldem ao decisum. Em homenagem ao princípio da celeridade processual, mormente o largo tempo decorrido, seguem cálculos de liquidação nos termos expendidos nesta decisão, os quais a integram.

Anoto, por oportuno, que os honorários advocatícios foram apurados em planilha separada, pois a implantação do auxílio-doença na competência de set/2013 deu-se por decorrência da tutela antecipada concedida neste feito, não tendo qualquer influência no referido acessório, por constituir-se em direito autônomo do advogado, a afastar o vínculo de acessoriedade em relação ao crédito exequendo e à pretensão de compensação.

Assim, os honorários advocatícios, a teor do decisum, devem ser apurados até a data em que prolatada a r. sentença exequenda (4/9/2013), na forma nela determinada (Súmula 111/STJ).

Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 8.157,03, atualizado para julho de 2014, assim distribuído: R$ 7.079,32 - Crédito autoral - e R$ 1.077,71 - Honorários advocatícios, na forma do decisum.

Vê-se que ocorreu a sucumbência mínima do INSS, pois o valor apurado pelo embargado mostrou-se bem superior aso devido, razão pela qual deve ser mantida a r. sentença recorrida neste ponto, impondo-lhe o pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária de R$ 1.500,00, pois inferior a 10% do excedente entre o total pretendido e o acolhido.

Contudo, tratando-se de sentença publicada antes do Novo CPC, sua exigibilidade fica suspensa, por ser a parte embargada beneficiária de assistência judiciária gratuita, na forma da Lei n. 1.060/50 e artigo 98, § 3º, do CPC/2015, o que também exclui a aplicação da majoração recursal prevista no artigo 85, §§ 1º e 11, do novo CPC; isso já restou declarado na r. sentença recorrida, ante a "ressalva do benefício da AJG.".

Isso posto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento, para, nos moldes da fundamentação desta decisão, fixar o quantum devido no total acima apontado, na forma das planilhas que integram esta decisão.

É o voto.