PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. DESCONTO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAR. APLICAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de embargos à execução opostos pelo INSS, nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil de 1973, alegando excesso na execução do título judicial que o condenou ao pagamento de benefício previdenciário a Maria Cristina Munhoz.

Sentença de improcedência dos embargos para determinar o prosseguimento da execução no valor total de R$ 37.855,31, de acordo com cálculos da embargada. Condenou o embargante ao pagamento de honorários advocatícios fixados R$ 1.000,00.

O INSS apelou requerendo a integral reforma do julgado. Alega necessidade de desconto dos valores recebidos administrativamente por outro benefício inacumulável, impossibilidade de recebimento de benefício por incapacidade nos meses em que a segurada trabalhou e auferiu renda e, por fim, pleiteia a aplicação da Lei n. 11.960/2009, que estipulou a TR como índice de correção monetária para as parcelas em atraso.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Analisando os autos, constata-se que a demanda foi julgada procedente para condenar o INSS ao pagamento de auxílio-doença à segurada, a partir de 04.09.2013, "sendo que sobre referidos valores deverão incidir juros e correção monetária, até o efetivo pagamento, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009)". Em decisão monocrática transitada em julgado, foi dado parcial provimento à apelação da autora, apenas para fixar o termo inicial do benefício em 27.04.2012, determinado o desconto de eventuais valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário incompatível.

Portanto, nos termos do título executivo judicial, deve ser descontado do montante devido, o valor recebido de auxílio-doença concedido administrativamente de 08.03.2013 a 08.05.2015 (fls. 176/177 dos autos principais).

Desconto dos valores devidos - Recolhimento de contribuição previdenciária.

O embargante pretende, ainda, desconto dos valores devidos nos períodos em que a segurada efetuou recolhimentos na qualidade de contribuinte individual.

A legislação de regência não permite o recebimento de prestações relativas a benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez cumuladas com remuneração a título de salário ou pro labore.

Contudo, o recolhimento de contribuição previdenciária na qualidade de contribuinte individual não evidencia, por si só, que a exequente estivesse trabalhando nos meses de recolhimento ao RGPS, ou que tivesse recuperado sua capacidade laborativa.

Nesse contexto, o não pagamento das prestações no período em que verteu contribuições aos cofres públicos, seria penaliza-la por duas vezes: primeiro, por não lhe ter sido concedido o benefício na ocasião devida; segundo, pelo fato de não ter cessado suas contribuições previdenciárias, para manter a qualidade de segurada, mesmo, possivelmente, sem condição financeira para fazê-lo.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTOS. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORATIVA. NÃO CONFIGURADA. PARCELAS RECEBIDAS NA VIA ADMINISTRATIVA. COMPENSAÇÃO. SEÇÃO DE CÁLCULOS DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. CÁLCULO ACOLHIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

I. O mero recolhimento de contribuições ao Regime Geral da Previdência Social, na condição de autônomo/ contribuinte individual , isto é, sem o registro em Carteira de Trabalho, não consiste em prova cabal do efetivo retorno à atividade profissional.

II. Ademais, ainda que a parte embargada tenha retornado ao trabalho, por questão de extrema necessidade de sobrevivência, diante da mora do INSS em conceder o benefício que lhe é devido, tal fato, por si só, não atesta a cessação da incapacidade laborativa. Precedentes.

III. Note-se, ainda que, muito embora a Eminente Relatora da decisão proferida na ação cognitiva tenha feito menção à consulta ao CNIS (fls. 324/326), o acesso a tais dados não obstou a conclusão exarada no r. julgado quanto à constatação da incapacidade laborativa desde a data do requerimento administrativo (06/03/1998), fixada como termo inicial do benefício, cuja cessação somente foi determinada em decorrência da concessão da aposentadoria por invalidez (19/09/2005).

IV. O cálculo de liquidação deve abranger o período entre a data do seu termo inicial do benefício de auxílio-doença (DIB: 06/03/1998) até a data da concessão da aposentadoria por invalidez, na via administrativa (DIB: 19/09/2005), tal como constou no título executivo, acobertado pelo manto da coisa julgada, independentemente das contribuições vertidas ao INSS neste período.

V. Outra questão, entretanto, refere-se ao benefício de auxílio-doença (NB 5056934743), concedido na via administrativa, segundo informações do CNIS (fl. 13), cujas parcelas auferidas pela parte embargada a este título, no período de 15/06/2004 a 18/09/2005, devem ser descontadas do cálculo de liquidação, para que não ocorra pagamento em duplicidade. Tal determinação constou, inclusive, no título executivo.

VI. A execução não deve prosseguir em conformidade com a conta embargada às fls. 359/362 dos autos principais, no valor de R$ 72.874,53 (setenta e dois mil, oitocentos e setenta e quatro reais e cinquenta e três centavos), atualizado para julho/2010, pois, segundo informações prestadas pela Seção de Cálculos desta E. Corte Regional (fl. 74), naquela conta, não foram descontados os valores pagos administrativamente (julho/2004 a setembro/2005).

VII. O cálculo do INSS (fls. 08/10), no valor de R$ 24.963,90 (vinte e quatro mil, novecentos e sessenta e três reais e noventa centavos) não deve guiar a execução, pois, nos termos do laudo acima mencionado, a autarquia utilizou outra metodologia no cálculo que não a Resolução CJF nº 134/2010. Ademais, como se verifica, em tal cálculo não foram computadas como devidas as parcelas do benefício de auxílio-doença no período de 04/2003 a 05/2004, concomitantes aos referidos recolhimentos do embargado como contribuinte individual .

VIII. Sendo assim, acolho a conta elaborada pela Seção de Cálculos deste E. Tribunal (fls. 96/102), tendo em vista que apurou as diferenças decorrentes da concessão do benefício de auxílio-doença no período de 06.03.1998 a 19.09.2005, descontando apenas os pagamentos efetuados administrativamente pela Autarquia, em decorrência do benefício de auxílio-doença (NB 5056934743), no período de 15.06.2004 a 18.09.2005, corrigindo os valores devidos com base na Resolução nº 134/2010.

IX. Deste modo, a execução deve prosseguir no valor de R$ 44.637,51 (quarenta e quatro mil, seiscentos e trinta e sete reais e cinquenta e um centavos) atualizado para julho/2010 (data da conta embargada), correspondente à importância de R$ 49.321,93 (quarenta e nove mil, trezentos e vinte e um mil e vinte e três centavos), atualizada para maio/2013, conforme apurado pela Seção de Cálculos desta E. Corte (fls. 96/102).

X. Sendo os litigantes vencidos e vencedores concomitantemente, torna-se indevida a condenação nas verbas da sucumbência, conforme disposto no caput do artigo 21 do Código de Processo Civil.

XI. Apelação parcialmente provida. (TRF-3ª Região, AC nº 2011.03.99.022621-5, Rel. Desemb. Federal Walter do Amaral, De 15/12/2013)

No mais, não houve qualquer determinação de desconto dos valores no título executivo transitado em julgado, sendo que o embargante não se insurgiu na época oportuna de fato já conhecido, estando assim acobertado pelo manto da coisa julgada, não podendo inovar em sede de em embargos à execução, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso representativo da controvérsia (REsp nº 1.235.513/AL)

Nestes termos, destaco recentes acórdãos proferidos nesta E.Corte:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DO VOTO VENCIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXECUÇÃO DE ACORDO JUDICIAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM PERÍODO DE VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO. FATO CONHECIDO NA FASE DE CONHECIMENTO E NÃO ALEGADO. DESCONTO. DESCABIMENTO DO ABATIMENTO. COISA JULGADA. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO. ERRO MATERIAL NA CONTA. CORREÇÃO A QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. 1. A ausência da juntada do voto vencido, no caso, não é empecilho ao conhecimento do recurso, por ser facilmente aferível, a partir do voto do relator e da minuta de julgamento, a extensão da divergência. 2. Na ação de conhecimento, houve acordo, homologado por sentença, transitada em julgado, para pagamento dos atrasados (entre as datas da implantação do benefício e do laudo pericial), em 60 dias, corrigidos monetariamente, sem a incidência de juros de mora. 3. Na fase de cumprimento de sentença, o INSS apresentou embargos à execução, no qual aduz execução zero, em razão do recebimento de salários nesse período pelo embargado, julgados improcedentes em primeira instância. 4. Apela o INSS, alegando, em síntese, que a percepção de benefício por incapacidade em período de concomitante exercício laboral, é vedada por lei e pela jurisprudência. Sustenta não haver ofensa à coisa julgada, mas ocorrência de fato modificativo, nos termos do artigo 741, VI, do CPC/73. Assevera, ademais, que a parte apresenta conta dissociada do acordo, no tocante aos juros de mora e ao termo inicial da condenação (03/04/2010). 5. Por decisão monocrática, deu-se provimento ao recurso. O colegiado da Oitava Turma, por maioria, sufragou a decisão ao negar provimento ao agravo legal. O voto vencido, por sua vez, dava provimento ao agravo legal, para negar provimento à apelação. 6. Colhe-se dos autos que o desconto do período em que a segurada exerceu atividade laborativa perseguido pelo INSS na fase de execução, poderia ter sido objetado na fase de conhecimento, estando a matéria protegida pelo instituto da coisa julgada. 7. A autora agiu com boa-fé e nunca omitiu o fato de ter vínculo empregatício ativo, conforme se verifica da inicial, e da Carteira de Trabalho e Previdência Social e extrato do CNIS/DATAPREV por ela juntados. 8. Tratando-se de compensação baseada em fato que já era possível de ser invocado na fase de conhecimento, não poderá o INSS, proponente do acordo, invocá-la pela via de embargos à execução, porque a matéria está protegida pelo instituto da coisa julgada. 9. Para além, em sede de liquidação/execução é vedado às partes modificar a sentença, por força do princípio da fidelidade ao título judicial. Inteligência do revogado art. 475-G do CPC/73 e atual art. 509, §4º, do CPC/2015. 10. A par desse princípio, verifica-se a existência de erro material na conta apresentada pela autora no tocante aos juros e termo inicial da condenação. 11. O acordo previu o pagamento dos atrasados sem incidência de juros e termo inicial do benefício a partir de 03/04/2010; a autora, por sua vez, calculou juros e cobrou a integralidade do mês de abril (f. 21), em total desrespeito ao título. 12. O erro material pode ser corrigido a qualquer tempo ou grau de jurisdição, sem que daí resulte ofensa à coisa julgada, ou violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 13. Embargos infringentes providos. Correção de erro material. Determinação de refazimento da conta. (EI 00052132120124039999 - Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacarias - 3ª Seção, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/02/2017)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO BASEADA EM FATO JÁ CONHECIDO NA FASE DE CONHECIMENTO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA COISA JULGADA. INCOMPATIBILIDADE DE RECEBIMENTO SIMULTÂNEO DE REMUNERAÇÃO E BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPROCEDÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso representativo da controvérsia (REsp nº 1.235.513/AL), pacificou o entendimento no sentido de que "nos embargos à execução, a compensação só pode ser alegada se não pôde ser objeto no processo de conhecimento. Se a compensação baseia-se em fato que já era passível de ser invocado no processo cognitivo, estará a matéria protegida pela coisa julgada." - In casu, o título judicial determinou a condenação do INSS à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, desde o indeferimento administrativo (29/03/2010), nada tendo mencionado a respeito do período em que o segurado continuou trabalhando. - No presente recurso, INSS alega que, após o termo inicial do benefício, a parte autora continuou trabalhando, tendo vertido contribuições à Previdência Social, na qualidade segurado empregado, no período de 03/2010 a 08/2010. - Contudo, descabe o reconhecimento da alegada compensação em sede de embargos à execução, ante a necessidade de preservação da coisa julgada produzida nos presentes autos. - Ainda que assim não fosse, cabe destacar que, conforme recente entendimento firmado pela Oitava Turma deste Tribunal, não há se falar em desconto das prestações correspondentes ao período em que a parte autora tenha recolhido contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, eis que a parte autora foi compelida a laborar, ainda que não estivesse em boas condições de saúde (Apelação/Reexame Necessário nº 2015.03.99.016786-1, Relatora para acórdão Desembargadora Federal Tânia Marangoni, julgado em 14/03/2016). - A aplicação da penalidade por litigância de má-fé pressupõe a comprovação de atuação com caráter doloso, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, em que se verifica a inobservância do dever de lealdade processual. Ou seja, para que se justifique a condenação por litigância de má-fé, não basta mera presunção, é necessária a efetiva comprovação da prática de comportamento doloso, o que não se constata no caso dos autos, sobretudo diante da existência de divergência a respeito da matéria objeto dos presentes embargos. - Apelação do INSS parcialmente provida. (AC 00009152120154036138 - Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini, 8ª Turma, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/03/2017)

Correção monetária das parcelas vencidas

Cumpre salientar que o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.205.946 adotou o entendimento de que os juros de mora e a correção monetária são consectários legais da condenação principal e possuem natureza processual, sendo que as alterações do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzida pela Lei nº 11.960/09 tem aplicação imediata aos processos em curso, consoante ementa ora transcrita:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso.

4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.

5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante o princípio do tempus regitactum.

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7 Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativas impostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.

8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos. (REsp 1.205.946, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 02/02/2012)

No caso, conforme ressaltado, o título executivo judicial determinou a incidência dos termos previstos na Lei n. 11.960/2009, que estipulou a aplicação da TR para correção monetária dos valores em atraso, bem como no cômputo dos juros moratórios, sem insurgência das partes na época oportuna.

Desse modo, os juros de mora e a correção monetária devem incidir em conformidade com a coisa julgada.

Apesar de ter sido declarada a inconstitucionalidade da utilização dos índices da poupança inserida na EC nº 62/09, em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da norma, nos seguintes termos:

(...) 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)

Por outro lado, em decisão proferida pelo STF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, foi reconhecida a repercussão geral no Recurso Extraordinário 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela lei n. 11.960/2009, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.

1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte.

3. Manifestação pela existência da repercussão geral.

Portanto, de acordo com decisão proferida na ADI 4357, dando efeitos prospectivos a Emenda 62/2009, e pendência de repercussão geral acima citada, mantém-se a utilização da Taxa Referencial para correção monetária dos valores em atraso, conforme estipulado em decisão transitada em julgado.

Desta forma, a execução deve prosseguir no valor total de R$ 33.369,29, atualizados até 05.2015, sendo R$ 31.503,86 do montante principal e R$ 1.865,43 de honorários advocatícios sucumbenciais, consoante cálculos que determino a juntada, uma vez que foram elaborados em conformidade com o título executivo judicial.

Com tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, na forma da fundamentação.

É o voto.