EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 543-C, §7º, INC. II, DO CPC/1973. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/1973. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0023174-58.2001.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: MAURO FURTADO DE LACERDA - SP78638-A

APELADO: SERGIO EDUARDO BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: ANIS SLEIMAN - SP18454-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0023174-58.2001.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: MAURO FURTADO DE LACERDA - SP78638-A

APELADO: SERGIO EDUARDO BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: ANIS SLEIMAN - SP18454-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

Recurso Representativo de Controvérsia no Recurso Especial nº 1.189.619-PE

Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, “para excluir dos cálculos apresentados pelo credor os índices de correção monetária de 44,80% (04/90), 7,87% (05/90) e 21,87% (02/91), JULGANDO EXTINTO O PROCESSO de embargos com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil” (104192241 - pág. 52), mantendo os cálculos apresentados, com correção dos 36 últimos salários-de-contribuição e "sem uso de fatores de redução". Foi fixada a sucumbência recíproca.

Sustenta o apelante, em síntese, que nada é devido à parte embargada, com fulcro no art. 144, parágrafo único da Lei n. 8.213/91.

Com contrarrazões, e submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.

Em decisão proferida nos termos do

art. 557 do CPC/73

A Oitava Turma, por unanimidade,

negou provimento ao agravo legal da parte exequente

A parte exequente interpôs recurso especial e recurso extraordinário.

A E. Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos a esta Oitava Turma para realização do juízo de retratação ou manutenção do acórdão recorrido, tendo em vista o julgamento proferido no Recurso

Representativo de Controvérsia no Recurso Especial nº 1.189.619-PE

É o breve relatório.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0023174-58.2001.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: MAURO FURTADO DE LACERDA - SP78638-A

APELADO: SERGIO EDUARDO BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: ANIS SLEIMAN - SP18454-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator):

Conforme registrado na decisão da E. Vice-Presidência desta Corte, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do

Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.189.619/PE

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. FGTS. EXPURGOS. SENTENÇA SUPOSTAMENTE INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. EXEGESE. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES A CONTAS DE NÃO-OPTANTES. ARESTO FUNDADO EM INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ.

1. O art. 741, parágrafo único, do CPC, atribuiu aos embargos à execução eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Por tratar-se de norma que excepciona o princípio da imutabilidade da coisa julgada, deve ser interpretada restritivamente, abarcando, tão somente, as sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que: (a) aplicaram norma declarada inconstitucional; (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional; ou (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional.

2. Em qualquer desses três casos, é necessário que a inconstitucionalidade tenha sido declarada em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso e independentemente de resolução do Senado, mediante: (a) declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto; ou (b) interpretação conforme a Constituição.

3. Por consequência, não estão abrangidas pelo art. 741, parágrafo único, do CPC as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação firmada no STF, tais como as que: (a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional, ainda que em controle concentrado; (b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade; (c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável; e (d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado.

4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à vigência do dispositivo.

5. 'À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI)' (REsp 720.953/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ de 22.08.05).

6. A alegação de que algumas contas do FGTS possuem natureza não-optante, de modo que os saldos ali existentes pertencem aos empregadores e não aos empregados e, também, de que a opção deu-se de forma obrigatória somente com o advento da nova Constituição, sendo necessária a separação do saldo referente à parte optante (após 05.10.88) do referente à parte não-optante (antes de 05.10.88) para a elaboração de cálculos devidos, foi decidida pelo acórdão de origem com embasamento constitucional e também com fundamento em matéria fática, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.

7. Recurso especial conhecido em parte e não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008."

(REsp nº 1.189.619/PE, Primeira Seção, Rel. Min. Castro Meira, v.u., j. 25/08/10, DJe 02/09/10, grifos meus)

Em idêntico sentido, estabelece a Súmula nº 487, C. STJ:

"O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência."

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do

Recurso Extraordinário Representativo de Controvérsia nº 611.503/SP

"O Tribunal, apreciando o tema 360 da repercussão geral, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: "São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional - seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda", vencido o Ministro Marco Aurélio. Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes por suceder o Ministro Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 20.9.2018."

Assim sendo, entendo que se impõe a retratação da decisão atacada.

Com efeito, o V. Acórdão recorrido encontra-se fundamentado no art. 741, parágrafo único, do CPC/1973, conforme se extrai do V. Acórdão que julgou o agravo legal (id. n. 104192242 - pág. 4).

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÁLCULO DO QUANTUM DEBEATUR. FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA (ART. 741, II, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC). ARESTO QUE DETERMINOU A REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A CF/88 E ANTES DA LEI Nº 8.213/91 E CONSIDEROU A CORREÇÃO MONETÁRIA DOS 36 (TRINTA E SEIS) ÚLTIMOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. CONTRARIANDO ENTENDIMENTO DO STF.

Mantido o entendimento do decisum monocrático, no sentido de que o artigo 741, inciso II, parágrafo único, in fine, do Código de Processo Civil, na redação da Lei 11.232/05, viabilizou a reapreciação de título judicial, isto é, decisão transitada em julgado, quando fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou cuja aplicação ou interpretação sejam incompatíveis com texto constitucional, que assume contornos de inexigibilidade, mediante flexibilização da coisa julgada.

Não auto-aplicabilidade do artigo 202 da Constituição Federal (RE 193.456-5/RS, STF, Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 07-11-97).

Sentença que determinou a correção monetária dos 36 (trinta e seis) salários de contribuição, em interpretação desconforme à Constituição Federal, segundo orientação ministrada do STF.

Agravo legal improvido.”

In casu, a decisão de mérito proferida em fase de conhecimento transitou em julgado em

11/3/98

Impõe-se, portanto, a retratação do V. Acórdão recorrido, uma vez que este determinou a aplicação do art. 741, parágrafo único, do CPC à decisão transitada em julgado antes da entrada em vigor da MP nº 2.180-35/2001, na data de 24/8/2001, encontrando-se, portanto, em desacordo com a orientação fixada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento de feito representativo de controvérsia.

Isto posto, passo ao novo exame da apelação interposta pela autarquia e da remessa oficial.

Primeiramente, observo que, de acordo com o entendimento sedimentado no C. STJ, "Não cabe recurso de ofício contra a sentença proferida em embargos à execução de título judicial." (REsp nº 1.467.426/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, v.u., j. 10/03/15, DJe 18/03/15).

Consoante entendimento pacífico das C. Cortes Superiores, a execução de sentença deve ocorrer de maneira a tornar concreto, da forma mais fiel possível, o comando declarado no título executivo judicial, conforme exposto no voto do E. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho que, ao julgar o AgRg no Ag nº 964.836, declarou: "A execução de título judicial deve ser realizada nos exatos termos da condenação exposta na sentença transitada em julgado, sendo defeso ao juízo da execução rediscutir os critérios claramente fixados do título executivo, sob pena de violação à garantia da coisa julgada." (Quinta Turma, j. 20/05/10, v.u., DJe 21/06/10).

Portanto, uma vez fixados no título executivo judicial os critérios a serem empregados para a delimitação do valor da obrigação, impossível se torna a modificação dos mesmos no decorrer da execução, uma vez que a coisa julgada formada na fase de conhecimento impede que haja a rediscussão dos parâmetros de cálculo definidos na decisão transitada em julgado.

Na fase de conhecimento, o Juízo de primeiro grau proferiu a sentença nos seguintes termos (id. n. 104190457 - pág. 102):

"POSTO ISSO e considerando tudo o mais que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE o pedido, para condenar o INSTITUTO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - INPS a recalcular o valor inicial do benefício, de acordo com os ditames do parágrafo 3º do art. 201 e “caput”, inciso II e parágrafo 1º do art. 202, ambos da Constituição Federal de 1988, sem uso de fatores de redução não previstos na Lei maior, corrigindo-se mês a mês os 36 últimos salários de contribuição, pelos índices oficiais do Índice de Preços do Consumidor - IPC, adequando, a contar do mês de abril de 1989, o valor do benefício ao número de salários mínimos que ficou a possuir, com o critério acima, na data da concessão, de conformidade com o artigo 58 das Disposições Transitórias da Constituição Federal”.

Em 20/11/95, a E. Quinta Turma desta Corte, por unanimidade, deu parcial provimento às apelações das partes, determinando (104190457 - págs. 135/139):

"(...) a correção monetária, respeitado o período prescrito, incide também sobre as prestações vencidas, anteriores ao ajuizamento da ação. a teor da Súmula n 71 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

No que diz respeito à verba honorária, esta deve ser fixada em 15% sobre o valor da condenação. sem o cômputo das prestações vincendas a teor da Súmula 111 do Supremo Tribunal de Justiça”.

O INSS interpôs Recursos Especial e Extraordinário, admitidos pela E. Vice-Presidência desta Corte.

O STJ, ao apreciar o recurso especial da autarquia, assim decidiu (id. n. 104190458 - págs. 70/75):

"conheço parcialmente do recurso e, nessa parte, dou-lhe parcial provimento, para determinar que a correção monetária das prestações de benefício em atraso seja realizada segundo os critérios da Lei n° 6.899/81, desde que as parcelas passaram a ser devidas, inclusive em período anterior ao ajuizamento da ação e, a partir da edição da Lei n°8.213/91, segundo seus ditames e da legislação previdenciária aplicável.”

Por sua vez, o STF, na análise do recurso extraordinário do INSS, assim determinou (id. n. 104190458 - págs. 85/90):

"conheço do recurso e lhe dou provimento para reformar o acórdão recorrido, afastando a incidência do critério de atualização preconizado no art. 58 do ADCT ao beneficio previdenciário concedido posteriormente à promulgação da Constituição Federal, determinando a aplicação à espécie do disposto na Lei n° 8.213/91”.

Transitado em julgado o decisum proferido no âmbito do C. STF, em 11/3/98 (104190458 - pág. 91), retornaram os autos à Vara de Origem.

A parte autora, em 19/7/99, elaborou seus cálculos (id. n. 104190454 - págs. 26/35, indicando como devida a quantia de R$ 129.772,08, atualizada até 30/6/99.

Na sequência, foi determinada a citação da autarquia, que, por sua vez, apresentou embargos à execução, alegando que nada é devido, tendo em vista que o benefício da parte exequente já foi revisto nos termos do art. 144 da Lei n. 8.213/91.

O pedido deduzido nos embargos à execução foi julgado parcialmente procedente, para excluir dos cálculos da parte embargada os índices de correção monetária de 44,80% (04/09), 7,87% (05/90) e 21,87% (02/91).

O INSS interpôs apelação, alegando a necessidade de observância dos tetos estipulados pela legislação previdenciária, bem como que o benefício da parte embargada já foi revisto nos termos do art. 144 da Lei n. 8.213/91.

No âmbito desta C. Corte, foi determinada a remessa dos autos à Contadoria, que prestou a seguinte informação (id. n. 104192241 - pág. 159):

“Em cumprimento à r. determinação de fl. 144, temos a informar a Vossa Excelência o que segue:

A conta embargada às fis. 256/265 dos autos principais efetua a revisão da RMI utilizando salários de contribuição divergentes dos considerados pelo INSS no cálculo de concessão, porém, não há no julgado autorização para alterar os salários de contribuição utilizados na esfera administrativa.

Além disso, os cálculos embargados não respeitaram o limite do salário de benefício definido no artigo 29, § 2°, da Lei n° 8.21 3/91, bem como não respeitaram o limite da renda mensal (teto de pagamentos) estabelecido no artigo 33 da referida Lei, motivo pelo qual são apuradas diferenças indevidas.

Quanto à revisão da RMI, cabe esclarecer que o v. acórdão do Supremo Tribunal Federal às fis. 228/233 dos autos principais reformou o v. acórdão deste Tribunal Regional Federal determinando a aplicação à espécie da Lei n°8.213/91.

Ocorre que, de acordo com os documentos apresentados às fls. 11/17, a Autarquia efetuou a revisão do benefício a partir de junho/1992 conforme determina o artigo 144, parágrafo 1°, da Lei n°8.213/91.

Desse modo, salvo melhor juízo, não há diferenças a serem apuradas decorrentes do julgado, conforme planilhas anexas.”

In casu, verifico que transitou em julgado o recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria especial da parte embargada pela média dos 36 salários de contribuição, sem a utilização de fatores de redução e sem a aplicação do art. 58, do ADCT.

Dessa forma, não procede o recurso da autarquia no sentido de que o benefício  da parte autora deve observar os tetos constantes da legislação previdenciária.

Não merece reforma da R. sentença de primeiro grau, que determinou que os cálculos da parte embargada fossem refeitos apenas para a exclusão dos índices do IPC que não constaram do título executivo.

Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, dou provimento ao agravo legal da parte embargada para negar provimento à apelação do INSS e não conhecer da remessa oficial.

É o meu voto.

E M E N T A

EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 543-C, §7º, INC. II, DO CPC/1973. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/1973. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL.

I- De acordo com o entendimento fixado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do

Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.189.619/PE -

II- Tratando-se de hipótese em que o V. Acórdão recorrido determinou a aplicação do art. 741, parágrafo único, do CPC à decisão transitada em julgado antes da entrada em vigor da MP nº 2.180-35/2001, na data de 24/8/2001, impõe-se a retratação da decisão atacada.

III- De acordo com o entendimento sedimentado no C. STJ, "Não cabe recurso de ofício contra a sentença proferida em embargos à execução de título judicial." (REsp nº 1.467.426/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, v.u., j. 10/03/15, DJe 18/03/15).

IV- Consoante entendimento pacífico das C. Cortes Superiores, a execução de sentença deve ocorrer de maneira a tornar concreto, da forma mais fiel possível, o comando declarado no título executivo judicial, conforme exposto no voto do E. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho que, ao julgar o AgRg no Ag nº 964.836, declarou: "A execução de título judicial deve ser realizada nos exatos termos da condenação exposta na sentença transitada em julgado, sendo defeso ao juízo da execução rediscutir os critérios claramente fixados do título executivo, sob pena de violação à garantia da coisa julgada." (Quinta Turma, j. 20/05/10, v.u., DJe 21/06/10).

V- Fixados no título executivo judicial os critérios a serem empregados para a delimitação do valor da obrigação, impossível se torna a modificação dos mesmos no decorrer da execução, uma vez que a coisa julgada formada na fase de conhecimento impede que haja a rediscussão dos parâmetros de cálculo definidos na decisão transitada em julgado.

VI- In casu, verifico que transitou em julgado o recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria especial da parte embargada pela média dos 36 salários de contribuição, sem a utilização de fatores de redução e sem a aplicação do art. 58, do ADCT.

VII- Não procede o recurso da autarquia no sentido de que o benefício  da parte autora deve observar os tetos constantes da legislação previdenciária.

VIII- Não merece reforma da R. sentença de primeiro grau, que determinou que os cálculos da parte embargada fossem refeitos apenas para a exclusão dos índices do IPC que não constaram do título executivo.

IX- Agravo legal da parte embargada provido.

ACÓRDÃO