EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. OMISSÃO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DAS PARCELAS EM ATRASO RECONHECIDAS JUDICIALMENTE. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, acolher parcialmente os embargos de declaração, facultando à parte autora a execução dos valores atrasados oriundos do benefício previdenciário concedido nestes autos, desde a DIB até a data da implantação do benefício posteriormente deferido na via administrativa, observada a prescrição quinquenal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal Paulo Domingues:

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o v. acórdão que, à unanimidade, julgou procedente ação rescisória aforada por Benedito Miquelotto contra o INSS para desconstituir em parte o V.Acórdão proferido pela Egrégia Quinta Turma desta Corte, nos autos da ação previdenciária nº 2001.61.09.001692-5, com fundamento no artigo 485, V do Código de Processo Civil/73 e, no juízo rescisório, julgou procedente o pedido e concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com DIB a partir do requerimento administrativo (19/11/1999).

Nas razões dos embargos declaratórios, sustenta o INSS ter o julgado embargado incorrido omissão quanto à definição da impossibilidade da execução das prestações em atraso entre o termo inicial do benefício concedido na via judicial e o deferido na via administrativa, caso a opção recaia sobre este benefício. Alega ainda obscuridade no julgado embargado ao determinar a observância do Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, impondo-se o esclarecimento acerca da taxa de juros a ser observada anteriormente ao advento do Código Civil, bem como no que respeita à aplicação da TR como fator de atualização monetária das prestações em atraso, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, a partir da sua vigência (07/2009). Por fim, alega ter sido obscuro o julgado embargado ao fixar a verba honorária em valor excessivo, cabível sua redução ao valor de R$ 1.000,00, nos termos da jurisprudência da E. Terceira Seção. Busca o prequestionamento da matéria.

É o relatório.

O Desembargador Federal Paulo Domingues:

Nos termos do artigo 1022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, são cabíveis os embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, ou for omitido ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Juiz ou Tribunal de ofício ou a requerimento.

Inicialmente, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração a fim de ver integrado o julgado embargado no tocante à questão do direito do autor à opção do benefício mais vantajoso.

Neste ponto, tem-se que o autor o autor já vem recebendo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido na via administrativa desde 04.09.2006.

O V.Acórdão embargado reconheceu, no juízo rescisório, o direito do autor à concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, a partir da data do requerimento administrativo (19/11/1999), perfazendo o total de 31 anos de tempo de serviço até a data da promulgação da E.C. nº 20/98, além de ter cumprido a carência exigida.

Ao final, o julgado embargado assim consignou:

"Ante a constatação de que o autor já recebe atualmente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 1391411193 - DIB 04.09.2006), anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei, sendo-lhe concedido o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124, Lei nº 8.213/91).".

De fato, impõe-se a integração do julgado, a fim de que seja expressamente estatuído que a opção pelo benefício concedido na via administrativa afasta o recebimento de valores atrasados oriundos do benefício concedido na via judicial, vedada a execução parcial do título judicial.

Em que pese já tenha, em outras oportunidades, votado em sentido contrário, admitindo a execução parcial do julgado, altero minha posição pelos motivos a seguir expostos.

As premissas do raciocínio pela possibilidade de recebimento do novo benefício e, concomitantemente, pelo recebimento dos atrasados do benefício judicial, são:

1 - A ausência de voluntariedade na continuidade do trabalho. Como o benefício fora negado administrativamente, o segurado precisou continuar trabalhando para sua sobrevivência. Por isso, não se pode falar em "desaposentação indireta", já que a desaposentação pressupõe a aposentadoria e a continuação voluntária do aposentado no mercado de trabalho.

2 - A aposentadoria é direito patrimonial disponível, razão pela qual nada obsta que o segurado renuncie ao benefício obtido judicialmente a partir da data em que, no curso da ação, obteve benefício mais vantajoso pela via administrativa. Com isso, executa as prestações em atraso do benefício "judicial" e depois passa a receber o valor mensal - maior - do benefício "administrativo".

Entendo que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Repercussão Geral no RE nº 661.256, em 26/10/2016, essas premissas não são mais válidas.

Quanto à primeira premissa: é certo que não se pode presumir que todo aquele que se aposenta pretende continuar a trabalhar. O mais correto, em termos de raciocínio jurídico, é assumir que aquele que pede aposentadoria pretende parar de trabalhar e se tornar somente beneficiário do INSS. Assim, se após a propositura da ação, o segurado continuou trabalhando, parece adequado afirmar que isso ocorreu porque ele foi levado a isso pela negativa do INSS em conceder o benefício de aposentadoria.

Porém, a evolução natural da situação da ação previdenciária é a de que o segurado, trabalhando ou não, aguarda a decisão judicial, passa a receber o benefício calculado para a época da propositura da ação, e recebe os atrasados correspondentes aos meses decorridos entre o requerimento administrativo ou a citação, e a implantação do benefício.

A diferença no caso presente é uma atitude do segurado, essa sim, voluntária: a formulação de um novo pedido administrativo de benefício.

Se, no curso da ação, o segurado implementa idade ou outro requisito exigido em lei para obter benefício mais vantajoso, nada impede que ele o requeira administrativamente.

Mas, não há dúvidas de que o segurado que assim o faz promove uma alteração na situação de fato, e na sua relação jurídica com o INSS.

Altera a situação de fato, ao utilizar períodos trabalhados após a propositura da ação como base de cálculo para um novo benefício.

E altera a relação jurídica, pois inova no curso do processo, formulando administrativamente um pedido diferente do pedido anterior sub judice. Havia um pedido de benefício, com determinadas condições, e agora há um novo pedido, baseado em novas circunstâncias.

E aí está o ponto fulcral da questão: o segurado não teve apenas prejuízos por permanecer trabalhando após a propositura da ação. Teve também vantagens. Afinal, a partir desse trabalho, conseguiu somar mais tempo de contribuição e mais idade, e obter um benefício maior.

É certo que não se pode impor um prejuízo à parte pela demora no processo. Por isso, são pagas verbas em atraso, com incidência de correção monetária e juros de mora. Essa é a função dos juros de mora: indenizar o devedor pelo decurso do tempo.

Assim é que não se pode punir a parte, dela retirando o direito aos atrasados do benefício judicial. Mas não é isso que ora se faz, ao contrário: dá-se a ela o direito de permanecer com o benefício judicial, com todos os atrasados e consectários legais. E ainda, reconhece o direito de a parte optar por receber o benefício administrativo obtido após o início da ação judicial - naturalmente, a partir da data a que fez jus a esse benefício, e que por óbvio não gera atrasados. Trata-se de simples opção.

O raciocínio supra desenvolvido depende, naturalmente, da análise da segunda premissa mencionada mais acima: a da disponibilidade do direito à aposentadoria, e da possibilidade de renúncia ao benefício existente para obtenção de outro mais vantajoso no futuro.

O Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, aceitava a tese da desaposentação, baseado no conceito da disponibilidade do direito à aposentadoria. Por isso, seria ela renunciável e, após a soma de novos períodos contributivos e eventual diminuição do fator previdenciário, poderia o cidadão requerer nova aposentadoria, com maior valor.

Essa possibilidade foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, ao impedir a desaposentação. No julgamento do RE 661.256, em 27.10.2016, a Corte fixou tese nos seguintes termos: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".

A vedação à desaposentação reconhece a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91: "O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

O que esse parágrafo diz, em suma, é que a aposentadoria é ato jurídico perfeito. Somam-se os tempos de contribuição, calcula-se o valor da aposentadoria, e o segurado passa a ser beneficiário, não mais podendo se utilizar dos tempos de contribuição para qualquer outra finalidade. O exercício posterior de trabalho remunerado sujeitá-lo-á ao pagamento de contribuições para o sistema previdenciário, mas essa é outra questão.

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça de fato fixou a tese da possibilidade de, em casos como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores em atraso:

Nota-se, todavia, que todo o raciocínio está embasado nas premissas constantes dos itens 2 e 3 da ementa, que novamente transcrevo: "2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível. 3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso."

O STJ fundamenta o acórdão exclusivamente nessas premissas. Expressamente, aceita a ideia de que se trata de uma desaposentação indireta, ou seja: o autor da ação permanece com os atrasados do benefício judicial até a data de início do benefício administrativo; em seguida, a ele renuncia, e passa a receber o benefício administrativo, mais vantajoso.

Ora, essa premissa, a mesma que levara o Superior Tribunal de Justiça a acatar, anteriormente, a tese da desaposentação, não mais subsiste. De acordo com o decidido pelo STF, a aposentadoria é irrenunciável. Portanto, também a premissa que levou à tese que é adotada pelo STJ no REsp 1.397.815 não mais se sustenta.

É de ser alterado, assim, o entendimento sobre a matéria, no âmbito desta 3ª Seção, a fim de adequá-lo ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

Ressalto que as decisões recentes do E. Superior Tribunal de Justiça se limitam a transcrever a jurisprudência antiga sobre a questão no âmbito daquela Corte (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, 02/03/2017, DJe 15/03/2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, 09/03/2017, DJe 10/03/2017).

Em suma, mesmo que, na origem, o autor da ação tenha se visto na contingência de permanecer trabalhando, ainda que não o desejasse, fato é que ele, ao continuar contribuindo, pôde conseguir, por ato voluntário seu, benefício mais vantajoso tempos depois, pela via administrativa. Agora, não sofrerá prejuízo: poderá optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito aos atrasados.

Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.

De outra parte, no tocante à correção monetária e aos juros moratórios, impõe-se a concessão de efeitos infringentes do julgado neste aspecto, a fim de estabelecer que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, sendo que, quanto à correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Cálculos naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Quanto à verba honorária, verifica-se que os argumentos expendidos nas razões dos declaratórios denotam o nítido objetivo infringente que a parte embargante pretende emprestar ao presente recurso, postulando, por vias transversas, o rejulgamento da matéria e a reforma do julgado embargado em tal aspecto, pretensão manifestamente incompatível com a natureza dos embargos de declaração.

Com efeito, não vislumbro qualquer vício sanável na via dos embargos declaratórios neste aspecto, faltando razão à parte embargante ao pretender, a título de integração do julgado, que sejam reapreciadas questões jurídicas debatidas, com a adoção de posicionamento antagônico àquele deduzido no julgado embargado, quando este decidiu, de forma fundamentada, a controvérsia posta nos autos.

Assim, o inconformismo veiculado pela embargante extrapola o âmbito da devolução admitida na via dos embargos declaratórios.

Veja-se, a respeito, os julgados seguintes:

Também no âmbito desta E. 3ª Seção a jurisprudência aponta para o mesmo norte:

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração.

É como VOTO.