PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA. VIOLA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração do INSS e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal TÂNIA MARANGONI (Relatora): Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS (fls. 457/465) e pelo réu (fls. 450/455), de acórdão proferido por esta E. 3ª Seção que, à unanimidade, rejeitou a preliminar e julgou procedente a ação rescisória; improcedente a ação originária e improcedente o pedido de devolução dos valores indevidamente percebidos.

Sustenta a parte ré que o julgado deixou de observar o princípio da irretroatividade da lei, o direito adquirido e a incidência da Súmula 343 do E. STF.

Já a Autarquia Federal alega, em síntese, a existência de obscuridade no decisum, quanto à necessidade de devolução dos valores indevidamente percebidos, sob pena de enriquecimento sem causa.

Pedem sejam supridas as falhas apontadas e ressaltam a pretensão de estabelecer o prequestionamento da matéria.

É o relatório.

A Desembargadora Federal TÂNIA MARANGONI (Relatora): Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplina do artigo 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os seus pressupostos legais.

A finalidade dos embargos declaratórios é integrativa, porquanto visa a completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, resolvendo eventuais obscuridades ou contradições constatadas entre premissas e conclusão.

Conquanto seja meio específico para escoimar o acórdão dos vícios que possam ser danosos ao cumprimento do Julgado, não se constata a presença de obscuridades, contradições ou omissões a serem supridas, uma vez que o v. acórdão impugnado, de forma clara e precisa, entendeu pela procedência da ação rescisória; improcedência da ação originária e improcedência do pedido de devolução dos valores indevidamente percebidos, nos seguintes termos:

"Pretende o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, nos termos do art. 485, inciso V (violação a literal disposição de lei), do CPC, ver desconstituído o v. acórdão da E. Nona Turma deste C. Tribunal, que negou provimento ao agravo legal, para manter a decisão monocrática que condenou o INSS a incluir, no período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez, os salários-de-benefício que informaram o cálculo da RMI do auxílio-doença, na forma do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com o pagamento das prestações atrasadas, observada a prescrição quinquenal.

Sustenta a ocorrência de violação ao disposto nos artigos 2º, 5º, caput e XXXVI, 195, § 5º, e 201, caput e § 1º, da Constituição da República.

Inicialmente, afasto a preliminar de inépcia da inicial, eis que da narrativa dos fatos invocados extrai-se a extensão de sua pretensão, o que possibilita não só a plena defesa do réu, como também a própria prestação jurisdicional com a necessária segurança (STJ - 3ª Turma, REsp 193.100-RS, rel. Min. Ari Pargendler, j. 15.10.2001, não conheceram, vu, DJU 04.02.2002, pág. 345).

Cumpre, então, analisar a extensão da regra preceituada no art. 485, V, do Código de Processo Civil, de modo a viabilizar o exercício do iudicium rescindens e o iudicium rescisorium, entrelaçados na espécie.

A expressão "violar literal disposição de lei" está ligada a preceito legal de sentido unívoco e incontroverso, merecendo exame cuidadoso em prol da segurança e estabilidade das decisões judiciais.

No Superior Tribunal de Justiça é remansosa a jurisprudência sobre o assunto, como anota Theotonio Negrão:

(...)

Quanto ao alcance do vocábulo "lei" na regra referida, a jurisprudência assentou entendimento de que deve ser interpretado em sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível, abrangendo, desta forma, inclusive a Constituição Federal.

Givaldo Vicente Marques ajuizou a ação originária em 04/12/2009 requerendo a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez que percebe (NB 514.035.720-4 - DIB em 11/04/2005), precedida do benefício de auxílio-doença (NB 504.128.765-8 - DIB 19/12/2003), nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

O MM. Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido e, em razão do apelo da parte autora, foi proferida decisão monocrática dando provimento ao recurso, decisão mantida pela E. Nona Turma, nos seguintes termos:

"(...)

Não tem razão o agravante.

A decisão agravada analisou a matéria nos seguintes termos:

"Vistos, etc.

Trata-se de ação de revisão de benefício proposta por GIVALDO VICENTE MARQUES, espécies 31 e 32, DIBs.: 19/12/2003 e 11/04/2005, respectivamente, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, tendo por objeto:

a-) seja deferida a antecipação da tutela, nos termos do art. 273 do CPC;

b-) o recálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez em conformidade com o disposto no § 5º, do art. 29, da Lei 8.213/91;

c-) que seja aplicada multa diária, nos termos do art. 461, § 4º, do CPC, no caso de não cumprimento da obrigação de fazer;

c-) o pagamento das diferenças a serem apuradas, com correção monetária, juros de mora e demais verbas de sucumbência.

O Juízo a quo, com amparo no art. 285-A do CPC, julgou improcedente o pedido. Por ser a parte autora beneficiaria da justiça gratuita, isentou-a do pagamento das verbas de sucumbência.

A parte autora interpôs apelação arguindo preliminar de cerceamento de defesa. Insurge-se contra a aplicação do art. 285-A do CPC. Requer a procedência do pedido inicial, com a conseqüente inversão do ônus da sucumbência.

Após resposta da autarquia, subiram os autos.

É o relatório.

DECIDO.

Passo ao julgamento da causa aplicando o disposto no art. 557 do CPC, por se tratar de matéria pacificada na jurisprudência do STJ e dos demais Tribunais.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Tratando-se de benefício previdenciário que tem caráter continuado, firmou-se a jurisprudência no sentido de que inocorre a prescrição da ação. Prescrevem apenas as quantias abrangidas pelo qüinqüênio anterior ao que antecede o ajuizamento da ação (Súmula 163 do TFR).

DO MÉRITO.

No sistema da Lei 8.213/91, a aposentadoria por invalidez não é mero benefício derivado, como é a pensão por morte, mas benefício novo, com metodologia de cálculo própria.

Em sua redação original, o cálculo da RMI desse benefício partia de um coeficiente fixo de 80% (oitenta por cento), que recebia acréscimo de 1% (um por cento) de acordo com o tempo de serviço do segurado, não podendo ultrapassar a 100% (cem por cento):

(...)

Com a modificação do aludido dispositivo legal pela Lei 9.032/95, o coeficiente foi fixado em 100% (cem por cento) do salário de benefício:

(...)

Por sua vez, o salário de benefício representava a média aritmética simples dos últimos 36 salários de contribuição, atualizados monetariamente, dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, sendo que, no período básico de cálculo, se o segurado tivesse recebido benefício por incapacidade, considerar-se-ia como salário de contribuição, naquele período, o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da RMI do benefício anterior, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1(um) salário mínimo:

(...)

Conforme se vê, não é correto afirmar que a aposentadoria por invalidez é mero benefício derivado do auxílio-doença, pois a tanto não chega o dispositivo legal.

WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, em seu "Comentários à lei básica da previdência social - Tomo II - Plano de Benefícios" (São Paulo, LTr, 3ª ed., 1995, págs. 197/199), esclarece:

(...)

Assim, tendo sido a aposentadoria por invalidez concedida em 11/04/05, com origem no auxílio-doença concedido em 19/12/2003 e cessado em 24/04/2005 (fls. 79), há interesse processual, razão pela qual no período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez deverão ser considerados como salários de contribuição os salários de benefício que informaram o valor da RMI do auxílio-doença, reajustados nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral.

Isto posto, DOU PROVIMENTO à apelação para condenar o INSS a incluir no período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez os salários de benefício que informaram o cálculo da RMI do auxílio-doença, na forma do art. 29 da Lei 8.213/91. As prestações atrasadas, observada a prescrição qüinqüenal, devem ser corrigidas nos termos das Súmulas 8, desta Corte, e 148, do STJ, da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, acrescidas de juros de mora de 6% ao ano (art. 1062 CC) até a vigência do novo Código Civil, quando deverão incidir em 1% ao mês, na forma do § 1º do artigo 161 do CTN, contados a partir da citação (art. 219 do CPC), e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação apurado até a data da sentença.

Int."

Tendo em vista que a decisão pronunciou-se sobre todas as questões suscitadas, não há que se falar em alteração da decisão proferida.

Nesse sentido, posicionamento firmado no Agr. Regimental em MS 2000.03.00.000520-2 pela Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, RTRF 49/112, que no caso adoto integralmente:

(...)

As razões recursais apresentadas não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele decidida.

A decisão agravada está de acordo com o disposto no § 1º - A do art. 557 do CPC, uma vez que segue jurisprudência dominante. Inexiste qualquer vício no decisum a justificar a sua reforma.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao agravo legal."

O cálculo do salário-de-benefício, para fim de apuração da renda mensal inicial, é matéria disciplinada pelo artigo 29 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original assim prescrevia:

Com o advento da Lei n° 9.876, de 26 de novembro de 1999, houve alteração na Lei de Benefícios, adotando-se novo critério para a apuração do salário-de-benefício, in verbis:

Por sua vez, o § 5º, da mencionado artigo, assim disciplina:

Ao seu turno, o art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, determina:

A existência de normas distintas disciplinando a matéria se justifica porque regulam situações diversas.

O art. 55, II, da Lei nº 8.213/91, somente admite a contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade, quando intercalado com período de atividade e, portanto, contributivo.

A conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez pode se dar "ato contínuo" ou precedida de intervalo laborativo.

A interpretação sistemática dos dispositivos acima mencionados leva à seguinte conclusão:

- Quando o segurado recebeu benefício por incapacidade intercalado com período de atividade e, portanto, contributivo, para o cálculo da sua aposentadoria por invalidez, incide o disposto no art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91;

- Quando o segurado recebeu auxílio-doença durante determinado lapso temporal e, ato contínuo, sobrevém sua transformação em aposentadoria por invalidez, aplica-se o § 7º, do art. 36, do Decreto nº 3.048/99.

Na hipótese dos autos, o afastamento da atividade ocorreu quando o segurado passou a receber auxílio-doença, sem retorno ao trabalho, desde então (fls. 90).

Neste caso, portanto, incide o §7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99, que disciplina o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida imediatamente do benefício de auxílio-doença.

Tanto que neste sentido pronunciou-se o E. Supremo Tribunal Federal, julgando o mérito e provendo o Recurso Extraordinário nº 583.834, em 21/09/2011, com repercussão geral reconhecida, ratificando a aplicabilidade do §7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99, na hipótese de concessão de aposentadoria por invalidez, após afastamento da atividade durante período contínuo de recebimento de auxílio-doença, sem contribuição para a Previdência.

Confira-se:

Assim, ao julgar procedente o pedido de revisão, o julgado rescindendo incidiu em ofensa à literal disposição de lei, sendo de rigor a rescisão do julgado, com fulcro no artigo 485, inciso V, do C.P.C.

Neste sentido:

No juízo rescisório, o pedido originário deve ser julgado improcedente.

A aposentadoria por invalidez percebida pelo autor da ação originária foi concedida por transformação do benefício de auxílio-doença.

O afastamento da atividade pelo segurado ocorreu quando passou a receber o benefício de auxílio-doença, posteriormente convertido na aposentadoria por invalidez, posto não retornado ao trabalho desde então.

Portanto, incide no caso o disposto no art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, segundo o qual, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez será de 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença anteriormente recebido.

Logo, impossível a revisão da renda mensal inicial pleiteada.

Por fim, quanto ao pedido de devolução dos valores indevidamente percebidos, a jurisprudência é no sentido de que os valores pagos por força de decisão judicial, posteriormente modificada, não são passíveis de devolução, em razão da boa-fé do segurado e da natureza alimentar dos benefícios previdenciários.

Neste sentido:

Não se ignora a decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.401.560/MT) no sentido da necessidade de devolução dos valores recebidos a título de antecipação de tutela, posteriormente revogada.

No entanto, cuida-se de situação diversa da presente rescisória, em que se discute as importâncias pagas em razão de decisão que transitou em julgado.

Portanto, improcede o pleito de devolução dos valores eventualmente percebidos.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e julgo procedente o pedido para desconstituir o julgado rescindendo - apelação cível nº 2009.61.83.016292-0, com fundamento no artigo 485, V (violação a literal disposição de lei), do CPC e, no juízo rescisório, julgo improcedente o pedido originário e improcedente o pedido de devolução dos valores indevidamente percebidos. Deixo de condenar o réu nas custas e honorários advocatícios, tendo em vista o deferimento da Justiça Gratuita na ação subjacente - artigo 5º inciso LXXIV da Constituição Federal (Precedentes: REsp 27821-SP, REsp 17065-SP, REsp 35777-SP, REsp 75688-SP, RE 313348-RS)."

Nessa esteira, agasalhado o v. acórdão recorrido em fundamento consistente, não se encontra o Magistrado obrigado a exaustivamente responder a todas as alegações das partes, nem tampouco ater-se aos fundamentos por elas indicados ou, ainda, a explanar acerca de todos os textos normativos propostos, não havendo, portanto, qualquer violação ao artigo 535 do CPC.

Assim, as argumentações revelam-se de caráter infringente, buscando a modificação do julgado, não sendo esta a sede adequada para acolhimento da pretensão, produto de inconformismo com o resultado desfavorável da demanda.

Confira-se:

Da mesma forma, a pretensão dos embargantes de apreciação detalhada das razões expendidas para fins de prequestionamento, visando a justificar a interposição de eventual recurso, merece ser afastada.

A finalidade do prequestionamento não elide a inadmissibilidade dos embargos declaratórios, quando ausentes os requisitos do artigo 535 do CPC. Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência, consoante decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, transcrita a seguir:

Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração opostos pelo INSS e pelo réu.

É o voto.