7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001288-35.2016.4.03.6003
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE PEREIRA SENA
REPRESENTANTE: MIRAILDE PEREIRA SENA LOPES
Advogados do(a) APELADO: LUCIENE MARIA DA SILVA E SILVA - MS15858-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001288-35.2016.4.03.6003
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE PEREIRA SENA
REPRESENTANTE: MIRAILDE PEREIRA SENA LOPES
Advogados do(a) APELADO: LUCIENE MARIA DA SILVA E SILVA - MS15858-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Desembargador Federal Jean Marcos (relator):
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra Acórdão proferido por unanimidade pela 7ª Turma desta Corte, que negou provimento à sua apelação. Alega, em síntese, a necessidade de cessação do benefício assistencial, bem como de descontos dos valores recebidos a título de benefício assistencial inacumulável, o que deve constar no acórdão (ID. 275067745).
Sem contrarrazões.
O MPF opinou pelo acolhimento dos embargos de declaração, haja vista que o autor recebe benefício assistencial ao deficiente desde 2017 e que referido benefício é incompatível e inacumulável com o benefício concedido na presente demanda (ID 278721698).
Transcrevo a ementa do julgado recorrido (ID 272197037):
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR. ECLOSÃO DA INVALIDEZ ANTES DO ÓBITO DEMONSTRADA. LAUDO MÉDICO. INTERPRETAÇÃO A CONTRARIO SENSU. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. INCAPACIDADE LABORAL APÓS A MAIORIDADE PREVIDENCIÁRIA. IRRELEVÂNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA RETIFICADOS DE OFÍCIO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL.
1 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se atualmente regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.
2 - O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
3 - O evento morte do Sr. João Nascimento Sena, ocorrido em 18/05/2015, está comprovado pela certidão de óbito.
4 - Igualmente incontroversa a qualidade de segurado do instituidor, eis que ele usufruía do benefício de aposentadoria por idade rural na época do passamento (NB 098.332.031-4) (ID 263127768 - p. 17).
5 - A celeuma diz respeito à condição de dependente do autor em relação ao falecido.
6 - A relação de filiação entre o genitor falecido e o autor está comprovada pela cédula de identidade (ID 263127766 - p. 10).
7 - No que tange à incapacidade, depreende-se do laudo médico elaborado em 22/06/2017, pelo perito nomeado pelo Juízo 'a quo' que o demandante é portador de "esquizofrenia" que lhe acarreta incapacidade total e permanente para o trabalho desde 1993 (ID 263127769 - p. 8-14).
8 - A propósito, o vistor oficial consignou que "não há chances de estabilização do quadro e reversão dos sintomas, sendo as alterações psiquiátricas crônicas, importantes e incompatíveis com o exercício de atividade remunerada, mesmo que siga tratamento adequado".
9 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
10 - A perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
11 - Como se não bastasse, o demandante foi interditado para os atos da vida civil por sentença prolatada em 28/04/2016, pela 1ª Vara Cível da Comarca de Três Lagoas - Mato Grosso do Sul (ID 263127769 - p. 5-7).
12 - A comprovação da qualidade de cônjuge, companheiro ou de filiação, por sua vez, são os únicos requisitos necessários para o reconhecimento da condição de dependentes do trabalhador, uma vez que há presunção legal da dependência econômica, que só cederia mediante a produção de robusta prova em sentido contrário, o que não restou demonstrado nos autos.
13 - Ainda que se considere que a presunção legal constante no artigo 16, §4º, da Lei n. 8.213/91 é iuris tantum, portanto passível de ser elidida por prova em contrário, esta há de efetivamente existir, e não ser presumida.
14 - Assim sendo, patente a qualidade de dependente do autor, nos termos do artigo 16, I e §4º, da Lei n. 8.213/91. Precedentes.
15 - Não importa, no caso, a idade do demandante, uma vez que a lei considera dependente o filho inválido, sendo irrelevante se a invalidez ocorreu antes ou após a chegada da maioridade; mister que tenha surgido antes do óbito. Precedente.
16 - Em decorrência, satisfeitos os requisitos, o deferimento do benefício é medida que se impõe, devendo ser mantida a sentença recorrida neste aspecto.
17 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
18 - Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
19 - A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
20 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo.
21 - Apelação do INSS desprovida.
É o relatório.
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001288-35.2016.4.03.6003
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE PEREIRA SENA
REPRESENTANTE: MIRAILDE PEREIRA SENA LOPES
Advogados do(a) APELADO: LUCIENE MARIA DA SILVA E SILVA - MS15858-A,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Desembargador Federal Jean Marcos (relator):
Consigno que os embargos de declaração têm por finalidade atacar um dos vícios apontados pelo artigo 1.022 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), e, em alguns casos excepcionais, em caráter infringente, para correção de erro material manifesto ou de nulidade insanável, pois que são apelos de integração, e não de substituição.
Verifico a existência da omissão alegada em sede recursal.
No caso dos autos, o acórdão proferido negou provimento ao apelo do INSS, mantendo a sentença integralmente.
A sentença contra a qual o INSS apelou consignou o seguinte no dispositivo (ID 263127774):
(...) Dispositivo.
Diante da fundamentação exposta, julgo procedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para condenar o INSS a:
(i) implantar em favor do autor o benefício de pensão por morte em razão do óbito do segurado João Nascimento Sena, com data de início (DIB) em 18/05/2015 (Data do óbito – fl. 28);
(ii) pagar ao autor o valor das prestações devidas desde a DIB, acrescidas de juros de mora entre a data da citação e a data da requisição de pagamento ou precatório (STF, RE 579431), e de correção monetária, a partir da data em que cada prestação deveria ser paga, salvo importâncias referentes a benefícios inacumuláveis e de parcelas já pagas administrativamente ou por força de decisão judicial, observando-se os índices e demais disposições constantes do Manual de orientação de procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, respeitados os parâmetros da questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, igualmente aplicáveis à fase de conhecimento, conforme decidido no RE nº 870.947/SE e REsp 1495146 / MG (Recurso Repetitivo).
(iii) pagar honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, limitados às parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ).
Considerando a improbabilidade de o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pela parte autora superar o equivalente a mil salários mínimos, a sentença não se submete à remessa necessária (art. 496, §3º, I, CPC/2015).” (GRIFEI).
Verifica-se, portanto, que, na sentença mantida pelo acórdão ora impugnado, consta a impossibilidade genérica de pagamento de eventuais benefícios já recebidos pela parte autora e que não sejam acumuláveis com a pensão por morte concedida nestes autos.
Ainda assim, é caso de melhor esclarecimento da situação específica em tela.
Diante da notícia do percebimento de benefício assistencial ao deficiente concedido administrativamente pelo INSS desde 2017 consoante informação do CNIS, deve a parte autora optar por um dos benefícios, em razão da impossibilidade de cumulação, conforme determina o artigo 20, §4º, da Lei n° 8.742/93 (que dispõe sobre a organização da seguridade social, institui plano de custeio, e dá outras providências), compensando-se, ainda, os valores devidos com os valores já pagos decorrentes da concessão administrativa.
A questão relativa à possibilidade de execução das parcelas pretéritas da pensão por morte concedida judicialmente até a data inicial do BPC-LOAS, concedida administrativamente pelo INSS deverá ser dirimida em sede de cumprimento de sentença, ocasião em que o beneficiário deverá escolher qual benefício deseja receber e renunciar ao outro benefício a que também faz jus, tendo em vista o art. 532 da IN n. 77/2015 do INSS e o quanto decidido pela Primeira Seção do C. STJ, ao apreciar os Recursos Especiais 1767789/PR e 1803154/RS (Tema 1018).
Por fim, consigno que, para fins de prequestionamento, é suficiente que sejam expostas as razões de decidir do julgador para que se dê por completa e acabada a prestação jurisdicional, não vislumbrando qualquer afronta às questões jurídicas ora suscitadas.
Ante o exposto, CONHEÇO os embargos opostos, porque tempestivos, e DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração da parte autora, para o fim de sanar os pontos contraditórios do acórdão embargado, alterando a fundamentação para esclarecer sobre a impossibilidade de cumulação entre os benefícios de pensão por morte e de prestação continuada ao deficiente, devendo a parte autora optar pelo melhor benefício, nos termos da fundamentação.
Sem honorários. Custas na forma da lei.
Devolvo às partes o prazo recursal.
É o voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. EXISTÊNCIA. OMISSÃO ACERCA DA INACUMULABILIDADE DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E DA PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA JUDICIALMENTE. DIREITO DE ESCOLHA DA PARTE AUTORA AO MELHOR BENEFÍCIO. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS.
1. Consigno que os embargos de declaração têm por finalidade atacar um dos vícios apontados pelo artigo 1.022 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), e, em alguns casos excepcionais, em caráter infringente, para correção de erro material manifesto ou de nulidade insanável, pois que são apelos de integração, e não de substituição.
2. Verifico a presença da omissão alegada em sede recursal. Alteração da fundamentação do acórdão embargado para esclarecer sobre a impossibilidade de cumulação entre os benefícios de pensão por morte e de prestação continuada ao deficiente, devendo a parte autora optar pelo melhor benefício, nos termos da fundamentação.
3. Embargos conhecidos e acolhidos.
