EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VÍCIO: INEXISTÊNCIA - CARÁTER INFRINGENTE: IMPOSSIBILIDADE - PRÉ-QUESTIONAMENTO - REJEIÇÃO. TRF3...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002171-16.2011.4.03.6113

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADEVALDO ALVES DA FONSECA

Advogado do(a) APELADO: MARCOS DA ROCHA OLIVEIRA - SP201448-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002171-16.2011.4.03.6113

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADEVALDO ALVES DA FONSECA

Advogado do(a) APELADO: MARCOS DA ROCHA OLIVEIRA - SP201448-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. LAUDO DO SINDICATO PROFISSIONAL CALÇADISTA. VALIDADE. RUÍDO. LAUDO PERICIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. RECONHECIMENTO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO. IDADE MÍNIMA DO TRABALHADOR RURAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMPENSADOS ENTRE AS PARTES. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1 - Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015. Todavia, verifica-se que o magistrado a quo não se ateve aos termos do pedido ao reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado após a data do requerimento administrativo (03/03/2008), enfrentando questão que não integrou a pretensão efetivamente manifesta. Logo, a sentença é ultra petita, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015. Dessa forma, é de ser reduzida a sentença aos limites do pedido inicial. 2 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 3 - Em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor. 4 - A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial. Precedentes do STJ. 5 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. 6 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. 7 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. 8 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. 9 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região. 10 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. 11 - Vale frisar que a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior. 12 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, consoante o disposto nos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91. 13 - O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça. 14 - Para comprovação do labor especial, o juízo instrutório determinou a produção de prova técnica, direta e indireta, a qual indicou que o autor trabalhou submetido aos seguintes ruídos: 1 - 88,75dB, de 15/01/1999 a 02/12/1999, na empresa "Italleus Indústria e Comércio de Artefatos de Couro Ltda"; 2 - 88,75dB, de 03/04/2000 a 08/08/2001, na empresa "Indústria e Comércio de Calçados Zucco Ltda"; 3 - 88,75dB, de 01/03/2002 a 14/12/2003, na empresa "Maria Romilda da Silva Franca"; 4 - 88,75dB, de 02/05/2005 a 16/06/2006, na empresa "Sebastião Donadeli". Ademais, registrou o especialista no laudo que durante o labor nos referidos lapsos, o requerente esteve exposto a agentes químicos, "produto utilizado no adesivo amazonas cola forte de sapateiro: hexano, benzeno e tolueno" de "modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente" (Laudo - fl. 234). 15 - Saliente-se que é pacífico o entendimento desta Turma no sentido da possibilidade de realização de prova pericial indireta, desde que demonstrada a inexistência da empresa, com a aferição dos dados em estabelecimentos paradigmas, observada a similaridade do objeto social e das condições ambientais de trabalho. 16 - Para comprovar o labor especial exercido nos demais períodos, a parte autora coligiu aos autos laudo técnico pericial elaborado pelo Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca/SP, o qual reputa-se válido para comprovar o desempenho de atividade especial, com base na jurisprudência da 7ª Turma deste E. TRF da 3ª Região, revendo o entendimento anteriormente firmado. 17 - Registre-se, porque de todo oportuno, que o laudo pericial em questão somente será, aqui, utilizado, no tocante aos lapsos temporais que não vieram secundados por qualquer Formulário, Laudo ou PPP fornecidos pela respectiva empregadora, até porque, na hipótese da existência, nos autos, de documentação válida, esta, por óbvio, prefere àquela, por retratar de forma individualizada as condições laborais do empregado. 18 - Atestado pelo laudo pericial que autor, na execução da função de sapateiro, trabalhou em contato com os compostos químicos agressivos à saúde, tolueno (ou metil-benzeno, hidrocarboneto) e acetona (cetona). A exposição a tais substâncias enquadra a atividade desempenhada como especial, conforme o Decreto nº 53.831/64 (código 1.2.11), Decreto nº 83.080/79 (código 1.2.10) e Decreto nº 3.048/99 (código 1.0.3). 19 - Assim, tendo em vista o conjunto probatório dos autos, reputa-se enquadrados como especiais os períodos de 10/04/1979 a 25/08/1981, 15/01/1999 a 02/12/1999, 03/04/2000 a 08/08/2001, 01/03/2002 a 14/12/2003 e 02/05/2005 a 16/06/2006. 20 - Labor rural. O art. 55, §3º, da Lei de Benefícios estabelece que a comprovação do tempo de serviço somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. Súmula nº 149, do C. Superior Tribunal de Justiça. 21 - A exigência de documentos comprobatórios do labor rural para todos os anos do período que se pretende reconhecer é descabida. Sendo assim, a prova documental deve ser corroborada por prova testemunhal idônea, com potencial para estender a aplicabilidade daquela. Precedentes da 7ª Turma desta Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça. Tais documentos devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado. 22 - O C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº 1.348.633/SP, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assentou o entendimento de que é possível o reconhecimento de tempo de serviço rural exercido em momento anterior àquele retratado no documento mais antigo juntado aos autos como início de prova material, desde que tal período esteja evidenciado por prova testemunhal idônea. 23 - Quanto ao reconhecimento da atividade rural exercida em regime de economia familiar, o segurado especial é conceituado na Lei nº 8.213/91 em seu artigo 11, inciso VII. 24 - É pacífico o entendimento no sentido de ser dispensável o recolhimento das contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário, desde que a atividade rural tenha se desenvolvido antes da vigência da Lei nº 8.213/91. Precedentes jurisprudenciais. 25 - A documentação juntada é suficiente à configuração do exigido início de prova material. 26 - A prova oral reforça o labor no campo em regime de economia familiar, corroborando as evidências da prova documental, principalmente em relação à data de compra e venda da propriedade em Moreira Sales pelo genitor do autor (fls. 70/71), bem como em relação à declaração do sindicato (fl. 76). Portanto, escorreita a sentença que reconheceu o trabalho rural do demandante de 22/12/1964 a 07/03/1969 e de 26/10/1970 a 30/11/1974. 27 - A respeito da idade mínima para o trabalho rural do menor, é histórica a vedação do trabalho infantil. Com o advento da Constituição de 1967, a proibição passou a alcançar apenas os menores de 12 anos, em nítida evolução histórica quando em cotejo com as Constituições anteriores, as quais preconizavam a proibição em período anterior aos 14 anos. 28 - Já se sinalizava, então, aos legisladores constituintes, como realidade incontestável, o desempenho da atividade desses infantes na faina campesina, via de regra ao lado dos genitores. Corroborando esse entendimento, se encontrava a realidade brasileira das duas décadas que antecederam a CF/67, época em que a população era eminentemente rural (64% na década de 1950 e 55% na década de 1960). 29 - Antes dos 12 anos, porém, ainda que acompanhasse os pais na lavoura e eventualmente os auxiliasse em algumas atividades, não se mostra razoável supor pudesse o menor exercer plenamente a atividade rural, inclusive por não contar com vigor físico suficiente para uma atividade tão desgastante. 30 - Somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, convertida em comum, acrescida dos períodos comuns, inclusive da atividade rural, verifica-se que a parte autora contava com 34 anos, 3 meses e 11 dias de tempo de serviço na data do requerimento administrativo (03/03/2008 - fl. 151), fazendo jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição. 31 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do respectivo requerimento administrativo. 32 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. 33 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. 34 - Sagrou-se vitorioso o autor ao ter deferida a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição vindicada. Por outro lado, foi indeferido o pleito de indenização por danos morais, restando vencedora nesses pontos a autarquia. Desta feita, honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e sem condenação de qualquer delas no reembolso das custas, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento. 35 - Apelação do INSS e remessa necessária parcialmente providas.”

“Em sentença, foi reconhecida a especialidade dos períodos de 10/04/1979 a 25/08/1981, 24/0811981 a 30/04/1984, 02/05/1984 a 09/08/1985, 26/02/1986 a 08/03/1988, 04/04/1988 a 03/09/1991, 01/09/1992 a 01/06/1994, 01/11/1994 a 31/08/1995, 15/01/1999 a 02/12/1999, 03/04/2000 a 08/08/2001, 01/03/2002 a 14/12/2003 e 02/05/2005 a 16/06/2006. Para comprovação do labor especial, o juízo instrutório determinou a produção de prova técnica, direta e indireta, a qual indicou que o autor trabalhou submetido aos seguintes ruídos: 1 - 88,75dB, de 15/01/1999 a 02/12/1999, na empresa "Italleus Indústria e Comércio de Artefatos de Couro Lida"; 2 - 88,75dB, de 03/04/2000 a 08/08/2001, na empresa "Indústria e Comércio de Calçados Zucco Ltda "; 3 - 88,75dB, de 01/03/2002 a 14/12/2003, na empresa "Maria Romilda da Silva Franca"; 4 - 88,75dB, de 02/05/2005 a 16/06/2006, na empresa "Sebastião Donadeli". Ademais, registrou o especialista, no laudo, que durante o labor nos referidos lapsos, o requerente - esteve exposto a agentes químicos, "produto utilizado no adesivo amazonas cola forte de sapateiro: hexano, benzeno e tolueno" de "modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente" (Laudo - fi. 234). Assim, conquanto não tenha havido extrapolação do limite de tolerância do ruído entre 15/01/1999 e 18/11/2003, é certo que, no interregno, o autor trabalhou exposto a hidrocarbonetos, como hexano, benzeno e tolueno, configurando a atividade como especial com base nos itens 1.0.3 e 1.0.19 do Decreto n.° 3.048/99. Logo, enquadrado como especiais, com base na prova técnica, os períodos de 15/01/1999 a 02/12/1999, 03/04/2000 a 08/08/2001, 01/03/2002 a 14/12/2003 e 02/05/2005 a 16/06/2006. Assim, conquanto não tenha havido extrapolação do limite de tolerância do ruído entre 15/01/1999 e 18/11/2003, é certo que, no interregno, o autor trabalhou exposto a hidrocarbonetos, como hexano, benzeno e tolueno, configurando a atividade como especial com base nos itens 1.0.3 e 1.0.19 do Decreto n.° 3.048/99. Logo, enquadrado como especiais, com base na prova técnica, os períodos de 15/01/1999 a 02/12/1999, 03/04/2000 a 08/08/2001, 01/03/2002 a 14/12/2003 e 02/05/2005 a 16/06/2006. Saliente-se que é pacífico o entendimento desta Turma no sentido da possibilidade de realização de prova pericial indireta, desde que demonstrada a inexistência da empresa, com a aferição dos dados em estabelecimentos paradigmas, observada a similaridade do objeto social e das condições ambientais de trabalho. (...) Para comprovar o labor especial exercido nos demais períodos, o autor apresentou laudo técnico pericial acostado às fis. 102/150. Em que pese este julgador não tenha acolhido o laudo pericial elaborado pelo Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca/SP em momentos anteriores, revejo este posicionamento para reputar válido o referido documento como meio de prova. Para tanto, ponderou-se que o perito realizou uma análise pormenorizada do ambiente de trabalho nas indústrias calçadistas do polo de Franca/SP, especificando as funções exercidas no âmbito de tais empresas e aferindo os níveis de exposição das atividades a agentes insalubres químicos. O trabalho meticuloso exercido, atrelado à especialização do perito, com observância das regras impostas, são elementos que emprestam plena validade ao laudo pericial anexado pela parte autora. Vale enfatizar ainda que, a despeito da relativa atualidade do laudo pericial, é possível inferir que certamente o trabalhador estava submetido a condições de labor mais gravosas em períodos pretéritos, observando a tendência de modernização dos métodos de produção e dos equipamentos de proteção, em prol do trabalhador. Desta forma, conclui-se que a exposição aos agentes nocivos perdurou por todo o histórico profissional do autor na indústria de calçados. (...) No caso vertente, afigura-se mais específico o laudo pericial confeccionado nos autos e os PPP's apresentados pelo autor, porquanto foram elaborados com base nas informações das próprias empresas em que o autor trabalhou. Desse modo, descabida a utilização do laudo pericial confeccionado pelo sindicato dos profissionais calçadistas como prova da atividade especial durante os períodos consignados na perícia judicial e nos PPP's (24/08/1981 a 30/04/1984, fi. 82/84; 02/05/1984 a 09/08/1985, fis. 85/87; 26/02/1986 a 08/03/1988, fis. 88/90; 04/04/1988 a 03/09/1991, fis. 91/93; 01/09/1992 a 01/06/1994, fis. 94/95; e 01/11/1994 a 3 1/08/1995, fis. 96/98), conforme acima fundamentado. Neste contexto, o autor, na execução da função de sapateiro (10/04/1979 a 25/08/1981), todas na indústria de calçados, trabalhou em contato com os compostos químicos agressivos à saúde, tolueno (ou metil-benzeno, hidrocarboneto) e acetona (cetona), consoante atestado no laudo pericial apresentado. A exposição a tais substâncias enquadra a atividade desempenhada como especial, conforme o Decreto n° 53.831/64 (código 1.2.11), Decreto n° 83.080/79 (código 1.2.10) e Decreto 3.048/99 (código 1.0.3). Assim, tendo em vista o conjunto probatório dos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 10/04/1979 a 25/08/1981, 15/01/1999 a 02/12/1999, 03/04/2000 a 08/08/2001, 01/03/2002 a 14/12/2003 e 02/05/2005 a 16/06/2006.”

PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DA EXTINTA SUDAM - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.

1 - Tendo o acórdão embargado reconhecido a insuficiência de comprovação do direito líquido e certo, salientando a necessidade de dilação probatória, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos a pretexto de omissão e prequestionamento, uma vez que pretendem reabrir os debates meritórios acerca do tema.

2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o, não se adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil.

3 - Precedentes (EDREsp nºs 120.229/PE e 202.292/DF).

4 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados.

(STJ, 3ª seção, EDMS 8263/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 09/04/2003, v.u., DJU 09/06/2003).

Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa (STJ - 1ª Turma, Resp 11.465-0-SP, Rel. o Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665, 2ª col., em.).               

Por estes fundamentos,

rejeito

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VÍCIO: INEXISTÊNCIA - CARÁTER INFRINGENTE: IMPOSSIBILIDADE - PRÉ-QUESTIONAMENTO - REJEIÇÃO.

1. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

2. Na solução da causa, a adoção de fundamento jurídico diverso do exposto pela parte não é omissão. É divergência de intelecção na solução da lide, circunstância desqualificadora da interposição de embargos de declaração.

3. A Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente.

4. Os requisitos previstos no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, devem ser observados nos embargos de declaração destinados ao pré-questionamento.

5. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO