EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. VERIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1. 022 DO CPC/15. OMISSÃO...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0009045-16.2012.4.03.6102

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: PAULO VITOR DE OLIVEIRA PAULISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ALEX AUGUSTO ALVES - SP237428-A

APELADO: PAULO VITOR DE OLIVEIRA PAULISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ALEX AUGUSTO ALVES - SP237428-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0009045-16.2012.4.03.6102

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: PAULO VITOR DE OLIVEIRA PAULISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ALEX AUGUSTO ALVES - SP237428-A

APELADO: PAULO VITOR DE OLIVEIRA PAULISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ALEX AUGUSTO ALVES - SP237428-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelas partes contra o acórdão que, de ofício, corrigiu a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheceu da preliminar sobre a necessidade de remessa necessária e rejeitou a preliminar de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela e, no mérito, deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para afastar o direito à aposentadoria especial e conceder ao autor a aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da data da citação (18/01/13), tudo nos termos da fundamentação e à apelação da parte autora para fixar os honorários advocatícios.

A parte autora alega, preliminarmente, a nulidade do acórdão ante o cerceamento de defesa. No mérito, sustenta que a decisão recorrida é obscura e omissa quanto ao pedido sucessivo de reafirmação da DER para a data do implemento dos requisitos necessários para a concessão da aposentadoria especial, encaminhando laudo técnico da empresa VM Industrial Ltda. Requer, ainda, o sobrestamento do feito até a decisão da Instância Superior quanto ao cômputo de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento.

O INSS, por sua vez, alega que a decisão recorrida é omissa, contraditória e obscura no que tange à fixação da DIB em data posterior à DER. Subsidiariamente requer seja afastado da condenação o pagamento de juros moratórios e de honorários advocatícios.

Regularmente intimadas, as partes não se manifestaram.

É o relatório.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0009045-16.2012.4.03.6102

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: PAULO VITOR DE OLIVEIRA PAULISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ALEX AUGUSTO ALVES - SP237428-A

APELADO: PAULO VITOR DE OLIVEIRA PAULISTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ALEX AUGUSTO ALVES - SP237428-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O art. 1022 do CPC/2015 admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, (i) houver obscuridade ou contradição; (ii) for omitido ou (iii) houver erro em relação a ponto sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou tribunal.

Preliminarmente, afasto a alegação de cerceamento de defesa, posto que, no caso dos autos, os documentos acostados são de responsabilidade da parte autora, que não pode se desincumbir do ônus probante dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC/15.

Verifica-se que, em relação ao cômputo dos períodos de 16/10/00 a 01/02/05 e 09/02/05 a 16/02/05, não reconhecidos no acórdão, porquanto os PPP’s (Id 107831000/40-41 e 43-44) não indicavam o profissional responsável pelos registros ambientais, a parte autora encaminhou cópia do laudo técnico emitido em 06/11/02 (Id 107831002/125 a Id 107831003/67) para a comprovação da especialidade de tais períodos.

Dessa forma, não obstante entenda não ser cabível a produção probatória em sede de embargos de declaração, considerando a peculiaridade da situação, em que a parte autora apresentou documento que possibilite eventualmente o reconhecimento da especialidade dos períodos em questão na primeira oportunidade necessária e que lhe foi possível, excepcionalmente, analiso a prova apresentada.

Ademais, de fato verifica-se a omissão apontada pela parte autora, no tocante ao cômputo de período posterior ao ajuizamento da ação com a reafirmação da DER para a concessão da aposentadoria especial, conforme requerido no Id 107831002/6470, razão pela qual passo a sanar o vício.

Assim, o voto proferido por este relator deve ser retificado no seguinte sentido:

“(...)

Caso concreto - elementos probatórios

De início, verifica-se que a controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas no(s) período(s) de 01/07/82 a 31/07/82, 01/11/85 a 16/10/86, 10/07/95 a 09/08/95, 06/04/98 a 09/08/99, 16/10/00 a 01/02/05, 09/02/05 a 16/02/05 e 21/02/05 a 24/03/16, considerando que em relação aos demais, quais sejam, de 16/02/87 a 07/07/95 e 10/08/95 a 27/02/98, já houve reconhecimento na esfera administrativa do INSS.

Neste contexto, do exame dos autos verifico que o(s) período(s) de 01/07/82 a 31/07/82, 10/07/95 a 09/08/95, 16/10/00 a 06/11/02 (data de emissão do laudo técnico) e 21/02/05 a 24/03/16, deve(m) ser considerado(s) como trabalhado(s) em condições especiais, porquanto restou comprovada a exposição a ruído acima do limite permitido, conforme os PPP's - Perfis Profissiográficos Previdenciários e o laudo técnico (Id 107831000/34-35, 40-41, 43-44, Id 107831002/69-70 e 125 a Id 107831003/67), enquadrando-se no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e no item 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 c/c Decreto n.º 4.882/03.

Conforme assinalado acima, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

No entanto, em relação ao período de 06/04/98 a 09/08/99, embora o formulário (Id 107831000/42) aponte a exposição a ruído acima do limite permitido, após a vigência da Lei n.º 9.528, de 10/12/97, para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida, assim, ante a ausência de laudo técnico ou de PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, deixo de reconhecer a especialidade do período.

No entanto, quanto aos períodos de 07/11/02 a 01/02/05 e 09/02/05 a 16/02/05, em que há necessidade de comprovação de exposição a agentes nocivos, observo que os PPP’s (Id 107831000/40-41 e 43-44), embora apontem nível de pressão sonora acima dos limites legais de tolerância, não podem ser aceitos, porquanto não possuem a denominação de profissional responsável pelos registros ambientais e o laudo técnico (Id 107831002/125 a Id 107831003/67) foi emitido em 06/11/02, assim, deixo de reconhecer também a especialidade dos períodos.

No pertinente ao período de 01/11/85 a 16/10/86, deve ser reconhecido como especial, porquanto restou comprovado o labor em tipografia (indústria gráfica) como "impressor", conforme anotação na CTPS (Id 107831000/147), o que autoriza o enquadramento pela categoria profissional nos termos do código 2.5.5 do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.5.8 do Decreto nº 83.080/79.

Observo que o período de afastamento por incapacidade deve ser computado como especial para fins de aposentadoria por tempo de contribuição independente de sua natureza, acidentária ou não acidentária, conforme julgado proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo sobre o assunto (tema 998).

Assim, o período de 11/11/11 a 01/02/12, em que esteve afastado por incapacidade em auxílio doença previdenciário, conforme a informação constante no CNIS, deve ser computado como especial.

Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, ressalto que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Verifico, ainda, que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir, conforme julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo sobre o assunto (tema 995).

Dessa forma, a soma do(s) período(s) especial(ais) aqui reconhecido(s) com aqueles já reconhecidos pelo INSS no âmbito administrativo, totaliza mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do implemento dos requisitos do benefício (02/01/16), uma vez que a parte autora não os havia implementado da data do requerimento administrativo.

Tendo em vista o recente julgado do C. STF no RE 791961/PR, que reafirmou a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei de Benefícios, conclui-se que, optando a parte autora em retornar às atividades especiais, não fará jus à aposentadoria especial.

Quanto ao termo inicial do benefício de aposentadoria especial, deverá ser a data do requerimento administrativo, ainda que, à época, esteja desenvolvendo atividade de cunho especial.

Considerando que o termo inicial do benefício foi fixado em data posterior ao ajuizamento da ação, não se pode falar em prescrição quinquenal.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Considerando o julgamento do tema 995 e a não oposição do INSS ao pedido de reconhecimento de fato novo não há que se falar em condenação em verba honorária.

Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal. Entretanto, consoante disposto no parágrafo único do mencionado art. 4º, compete-lhe o reembolso dos valores eventualmente recolhidos a esse título pela parte vencedora.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da preliminar sobre a necessidade de remessa necessária e rejeito a preliminar de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para afastar a especialidade dos períodos de 06/04/98 a 09/08/99,07/11/02 a 01/02/05 e 09/02/05 a 16/02/05 e à apelação da parte autora para determinar a concessão da aposentadoria especial, a partir do implemento dos requisitos do benefício, tudo nos termos da fundamentação, mantendo, no mais, a r. sentença.

É o voto."

Assim, considerando os efeitos infringentes dos embargos de declaração da parte autora, restam prejudicados os embargos de declaração do INSS.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, acolho em parte os embargos de declaração opostos pelo autor para conceder efeitos infringentes ao julgado e determinar a concessão da aposentadoria especial, a partir do implemento dos requisitos do benefício, nos termos explicitados e julgo prejudicado os embargos de declaração do INSS.

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. VERIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO CPC/15. OMISSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE APOSENTAÇÃO E O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TESE FIRMADA. TERMO INICIAL. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. RECURSO DA PARTE AUTORA ACOLHIDO EM PARTE. RECURSO DO INSS PREJUDICADO.

1. De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração possuem função processual específica, que consiste em integrar, retificar ou complementar a decisão embargada.

2. Compete à parte autora trazer aos autos as provas dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC/15. Preliminar rejeitada.

3. A embargante logrou demonstrar a existência de omissão no tocante ao cômputo de tempo posterior ao ajuizamento da ação e a reafirmação da DER.

4. A soma dos períodos redunda no total de mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

5. DIB na data do implemento dos requisitos do benefício.

6. Optando a parte autora em retornar às atividades especiais, não fará jus à aposentadoria especial.

7. Termo inicial do benefício fixado acima, ainda que, à época, desenvolvesse atividade de cunho especial.

8. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

9. Considerando o julgamento do tema 995 e a não oposição do INSS ao pedido de reconhecimento de fato novo não há que se falar em condenação em verba honorária.

10. Preliminar rejeitada. No mérito, embargos de declaração opostos pelo autor acolhidos em parte e embargos de declaração opostos pelo INSS prejudicados.

ACÓRDÃO