PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EFEITOS INFRINGENTES. REAFIRMAÇÃO DA DIB. DECISÃO PARCIALMENTE ALTERADA. OMISSÃO SANADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos declaratórios da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O autor opõe embargos de declaração do v. acórdão (fls. 274/282) que, por unanimidade, deu parcial provimento ao seu apelo.

Alega, em síntese, a ocorrência de omissão, eis que não foi analisada a possibilidade de reconhecimento da especialidade do período posterior à DER e de reafirmação da DIB. Juntou documento.

Requer sejam supridas as falhas apontadas.

Intimada a Autarquia.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Neste caso, melhor analisando os autos, verifico que, diante do pedido expresso na inicial, deve ser apreciada a possibilidade de se reconhecer a especialidade do período compreendido entre a DER e a data da sentença (15/04/2013 a 29/07/2016), bem como de se deferir a aposentadoria especial a partir da data do preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício.

Logo, acolho os presentes embargos de declaração opostos pelo autor, para reconsiderar a decisão prolatada por esta E. 8ª Turma, nos termos que se seguem:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou improcedente o pedido.

Inconformada, apela a parte autora, pelo reconhecimento de todo o período de atividade especial apontado na inicial, bem como pelo direito à conversão de tempo comum em especial, com a consequente concessão do benefício, com os devidos consectários.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

Quanto à conversão do tempo comum em especial, com a aplicação de um fator redutor, para fins de concessão da aposentadoria especial, apenas é permitida sua aplicação aos períodos de labor prestados antes da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28/04/1995, quando o requerimento administrativo for anterior à referida data.

Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo comum em especial para a concessão da aposentadoria especial na data do requerimento administrativo em 15/04/2013.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

De se observar que, o ente previdenciário já reconheceu a especialidade do labor no período de 14/01/1986 a 12/06/1989, de acordo com os documentos de fls. 181/187, restando, portanto, incontroverso.

Na espécie, questionam-se os períodos de 06/11/1989 a 29/01/1997, de 01/04/1997 a 13/01/1998, de 10/08/1998 a 01/02/2001 e de 07/05/2001 a 29/07/2016, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 06/11/1989 a 28/04/1995 - em que, conforme a CTPS a fls. 65, o demandante exerceu atividades como soldador, passível de enquadramento no item 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 que elenca os trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, de vidro, de cerâmica e de plásticos - soldadores, galvanizadores, chapeadores e caldeireiros.

Observe-se que o reconhecimento como especial, pela categoria profissional, apenas é permitido até 28/04/1995 (data da Lei nº 9.032/95), sendo que a conversão dar-se-á baseado nas atividades profissionais do segurado, conforme classificação inserida no Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79.

- 01/04/1997 a 13/01/1998 - em que, conforme PPP de fls. 92/93, o demandante exerceu a função de "caldeireiro", "executando serviços de corte, dobra e solda em chapas de aço". Esteve exposto de modo habitual e permanente a fumos metálicos e poeiras oriundos das operações de soldas.

- 10/08/1998 a 01/02/2001 - Agentes agressivos: ruído de 97,3 dB (A) e ferro e manganês (fumos), de modo habitual e permanente - PPP (fls. 94/97).

- 07/05/2001 a 02/05/2006 e de 21/09/2006 a 29/07/2016 - em que, conforme PPP de fls. 98/100 e PPP de fls. 295/297, o demandante exerceu a função de "caldeireiro", "executando serviços de solda para confecção ou reparos de chuveiros, utilizando-se de soldas elétricas MIG ou TIG, em geral, regulando amperagem, tensão, pressão dos gases e chama do maçarico, conforme o trabalho a ser executado, escolhendo o eletrodo adequado e controlando o aquecimento de superfícies para o ponto de fusão ideal (...)". Esteve exposto de modo habitual e permanente a fumos metálicos (chumbo e manganês) oriundos das operações de soldas; ruído de 89,3 dB (A) e óleo mineral.

Esclareça-se que, embora no período de 07/05/2001 a 18/11/2003 a exposição ao agente ruído tenha sido abaixo do considerado agressivo à época, é possível o enquadramento, pois esteve exposto aos agentes químicos.

Enquadramento no item 1.2.9, do Decreto nº 53.831/64, item 1.2.11 e do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplavam as operações executadas com outros tóxicos inorgânicos e associação de agentes, os trabalhos permanentes expostos às poeiras, gazes, vapores, neblinas e fumos de outros metais, metalóide halogenos e seus eletrólitos tóxicos - ácidos, bases e sais, fabricação de flúor e ácido fluorídrico, cloro e ácido clorídrico, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se também no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se ainda no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Com relação ao perfil profissiográfico previdenciário, esclareça-se que considero documento suficiente para firmar convicção sobre os períodos laborados em condições especiais, desde que devidamente preenchido. E, neste caso, observo que o PPP juntado apresenta o carimbo da empresa emitente e indica a representante legal, com o respectivo NIT, bem como a responsável pelos registros ambientais.

Dessa forma, o conjunto probatório é hábil a comprovar a especialidade dos períodos reconhecidos.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

(TRF - 3ª Região - REOAC 200560020003519 - REOAC - Remessa Ex Officio em Apelação Cível - 1241921 - Décima Turma - DJU data:06/02/2008, pág.: 714 - rel. Juiz Castro Guerra).

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Quanto ao lapso de 03/05/2006 a 20/09/2006, note-se que a parte autora percebeu auxílio-doença previdenciário (espécie 31), de acordo com o documento de fls. 158, pelo que a especialidade não pode ser reconhecida nesse interstício.

Assentados esses aspectos, tem-se que o segurado, até a data da entrada do requerimento administrativo, não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

Por outro lado, considerados os períodos de labor especial até 28/07/2014, completou 25 anos e 01 dia de labor, fazendo jus à aposentadoria especial.

O termo inicial deve ser fixado em 28/07/2014, data em que implementou os requisitos para a implantação da aposentadoria especial.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até esta decisão, considerando que o pedido foi rejeitado pela MM. Juíza a quo, a ser suportada pela autarquia.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata implantação da aposentadoria.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora, emprestando-lhes efeitos infringentes, para reconsiderar o Acórdão de fls. 274/282, cujo dispositivo passa a ter a seguinte redação: "Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para reformar a sentença e, reconhecendo a especialidade dos períodos de labor de 06/11/1989 a 28/04/1995, de 01/04/1997 a 13/01/1998, de 10/08/1998 a 01/02/2001, de 07/05/2001 a 02/05/2006 e de 21/09/2006 a 29/07/2016, conceder ao requerente o benefício de aposentadoria especial desde 28/07/2014 e fixar os consectários legais nos termos da fundamentação.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 28/07/2014. Considerados especiais os períodos de 06/11/1989 a 28/04/1995, de 01/04/1997 a 13/01/1998, de 10/08/1998 a 01/02/2001, de 07/05/2001 a 02/05/2006 e de 21/09/2006 a 28/07/2014, além do já enquadrado na via administrativa. Concedo a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência. Ciente a parte autora do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

Oficie-se".

É o voto.