PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVADA. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, para determinar o restabelecimento da tutela antecipada, para a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez.

A sentença proferida em 12/03/2014, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data da elaboração do laudo pericial (13/08/2012). Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela. Deixou de submeter a decisão ao reexame necessário.

Inconformada, apelou a Autarquia Federal, sustentando em síntese, que a parte autora não fazia jus ao benefício, em razão da perda da qualidade de segurado.

Foi proferida decisão monocrática, dando provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, cassando a tutela anteriormente deferida.

Decisão mantida em sede de agravo legal pela E. Oitava Turma.

A parte autora opôs embargos de declaração (fls. 191/213), alegando, em síntese, a existência de omissões e contradições no julgado, quanto à preclusão consumativa e inovação recursal, em relação à alegação de perda da qualidade de segurado, tendo em vista que o INSS não a alegou em sede de contestação, vindo a fazê-lo somente no recurso de apelação. Sustenta ainda a ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como a supressão da primeira instância, por entender que a questão da qualidade de segurado não foi objeto de discussão pelo juízo a quo. Aduz também que o julgado deixou de considerar que "para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrendo da própria moléstia incapacitante", nos termos da Súmula AGU 26/2008.

A C. Oitava Turma negou provimento aos embargos de declaração.

A parte autora, então, interpôs recurso especial, não admitido pela E. Vice Presidência. E em seguida, interpôs agravo em recurso especial, o qual, inicialmente, não foi conhecido e após, em juízo de retratação, admitido.

O C. S.T.J. deu provimento ao recurso, para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Origem para análise das questões omissas, entendendo que "a Corte Regional não exprimiu juízo de valor acerca da preclusão consumativa, da inovação recursal e da perda da qualidade de segurado doente não interferir na concessão do benefício por incapacidade".

Os autos, então, retornaram a esta Corte para manifestação.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Em cumprimento à decisão do E. S.T.J., passo a apreciar novamente os embargos de declaração de fls. 191/213.

Quanto à alegação de preclusão consumativa e inovação recursal, sem razão o embargante.

Compulsando os autos, verifico que, em sede de contestação (fls. 33/36-v), mesmo que genericamente, a Autarquia Federal abordou os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, ao expor que:

"Segundo os arts. 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, os requisitos imprescindíveis para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez são: i) carência (12 contribuições mensais); ii) qualidade de segurado; iii) incapacidade laboral.

Da exegese pura e simples desses preceitos legais, extrai-se, ainda, que, no momento do início da incapacidade, é necessário que o interessado possua a qualidade de segurado e já tenha satisfeito a carência legal."

Mais adiante, apontando a inexistência de incapacidade para o trabalho, fundamenta:

"Com efeito, somente na perícia judicial, sujeita ao contraditório, será possível aferir o verdadeiro estado de saúde da parte autora, e se este grau atende aos requisitos legais para a concessão do benefício vindicado.

No que concerne aos requisitos carência e qualidade de segurado, estes só poderiam ser aferidos na remota hipótese do laudo pericial judicial apontar incapacidade, pois dependem da fixação da data de início da incapacidade para serem analisados, razão pela qual não são incontroversos."

Após a realização da perícia médica judicial, bem como da complementação do laudo e juntada dos prontuários médicos, a pedido do INSS, o réu se manifestou nos autos (fls.123/123-v), sustentando que, quando do surgimento da doença, o autor não detinha a qualidade de segurado, não fazendo jus ao benefício pleiteado.

Da mesma forma, o MM. Juiz de primeiro grau fundamentou a exaustão sua decisão de parcial procedência do pedido, analisando um a um, todos os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

E do recurso de apelação da Autarquia Federal, a parte autora apresentou contrarrazões (fls. 168/171).

Esclareça-se que, de acordo com os artigos 18, inciso I, letra "a"; 25, inciso I e 42, todos da Lei nº 8.213/91, para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a real incapacidade para o trabalho, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; e a manutenção da qualidade de segurado.

Ou seja, o requerente deve comprovar que cumpriu os requisitos exigidos, sendo que a ausência de um deles, impede a concessão do benefício.

De qualquer forma, nos termos do § 1º do artigo 515, do anterior CPC/1973, em vigor quando proferida a sentença e interposto o apelo, "serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro".

Portanto, não há que se falar na ocorrência de preclusão consumativa ou inovação recursal.

De outro lado, houve omissão no julgado embargado, quanto à análise da perda da qualidade de segurado em razão de doença incapacitante, pelo que, acolho os presentes embargos de declaração para sanar o vício apontado e reconsiderar a decisão embargada, nos seguintes termos:

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 14/26, dos quais destaco: comunicação de indeferimento administrativo do benefício de auxílio-doença, apresentado em 20/01/2012; atestados e exames médicos; cópia do extrato do Sistema CNIS da Previdência Social, constando vínculos empregatícios descontínuos desde 1974 até 2004, além de contribuições à previdência social, como segurado facultativo, nos seguintes períodos: em 03/2006; em 08/2006; em 01/2007; de 01/2010 a 05/2010; e de 07/2010 a 03/2011; e a cópia da CTPS, constando alguns dos vínculos acima apontados.

A fls. 73/80 foi juntado o prontuário médico do autor junto ao Hospital das Clínicas de Marília/SP e a fls. 82/117, o prontuário médico do autor junto à Secretaria Municipal de Saúde de Marília/SP.

A parte autora, nascida em 14/01/1950, desenhista projetista, submeteu-se à perícia médica judicial, em 25/07/2012. Refere baixa acuidade de visão, faz tratamento oftalmológico usando medicação diária.

O laudo pericial, elaborado em 13/08/2012, atesta que o periciado é portador de glaucoma crônico com lesão progressiva do nervo óptico e do campo visual. Afirma que não tem condições de exercer a atividade de desenhista. Destaca que apesar do controle atual da pressão, os danos sofridos são irreversíveis não melhorando com outros recursos ópticos; caso não haja controle rigoroso da pressão intraocular a doença pode evoluir até cegueira total dos dois olhos. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o labor habitual. Aduz que não pode informar a data do início da incapacidade, pois não tem o histórico médico do autor.

Como visto, o perito médico judicial concluiu pela incapacidade total e permanente para o trabalho.

Além do que, o autor esteve vinculado ao Regime Geral da Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, de acordo com a documentação juntada aos autos.

Manteve vínculo empregatício até 2004, passando a recolher contribuições como segurado facultativo de 03/2006 até 03/2011, de forma descontínua.

Cumpre, então, analisar se a parte autora manteve a qualidade de segurado, tendo em vista que ajuizou a demanda em 15/02/2012.

Neste caso, embora o laudo pericial não ateste o início da incapacidade, é possível extrair dos documentos juntados que o autor já estava incapacitado quanto detinha a qualidade de segurado.

Neste sentido, são os exames médicos juntados a fls. 17 (datado de 12/07/2011) e fls. 18 (de 30/06/2011) que indicam a baixa acuidade visual e deficiência de visão binocular.

Assim, há de ter-se em conta o entendimento pretoriano consolidado, segundo o qual a impossibilidade de recolhimento das contribuições, em face de enfermidade do trabalhador, ausente o requisito da voluntariedade, não lhe retira a qualidade de segurado da previdência.

Confira-se:

No mesmo sentido, é a Súmula nº 26/2008 da Advocacia-Geral da União, verbis:

"Para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante."

Logo, tem-se que o requerente faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, com o valor da renda mensal inicial de acordo com o art. 44 da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser mantido conforme fixado na sentença, à míngua de apelo para sua alteração.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC/2015, determino o restabelecimento da tutela anteriormente concedida.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação do julgado, a Autarquia Federal deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade e cumulação.

Pelas razões expostas, acolho parcialmente os embargos de declaração de fls. 191/213, para sanar a omissão apontada e reconsiderar a decisão embargada, e como consequência, negar provimento à apelação do INSS, mantendo a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez, a partir de 13/08/2012.

O benefício é de aposentadoria por invalidez, no valor a ser apurado nos termos do art. 44, da Lei 8.213/91, com DIB em 13/08/2012 (data da elaboração do laudo pericial).

De ofício, determino o restabelecimento da tutela antecipada, para a imediata implantação do benefício, ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

OFICIE-SE COM URGÊNCIA o INSS.

É o voto.