APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001212-90.2012.4.03.9999
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JONES DA SILVA DAMASO
Advogado do(a) APELANTE: SEBASTIAO CARLOS FERREIRA DUARTE - SP77176-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: PALOMA DOS REIS COIMBRA DE SOUZA - SP247179-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001212-90.2012.4.03.9999
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JONES DA SILVA DAMASO
Advogado do(a) APELANTE: SEBASTIAO CARLOS FERREIRA DUARTE - SP77176-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: PALOMA DOS REIS COIMBRA DE SOUZA - SP247179-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo autor, JONES DA SILVA DAMASO, diante de acórdão de ID120077430 - Pág. 153/168, que deu parcial provimento à apelação do autor, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, considerada a existência de 34 anos e 5 meses de tempo de contribuição, desde a data da citação.
Em suas razões (ID 120077430 - Pág. 189/193), o embargante alega que o acórdão foi omisso (i) quanto à análise da especialidade do período de 01/03/2001 a 22/11/2007, (ii) quanto ao reconhecimento do cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova pericial, e (iii) não ressalvou o seu direito de opção pelo melhor benefício, tendo em vista que já recebe aposentadoria por tempo de contribuição.
Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
dap
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001212-90.2012.4.03.9999
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JONES DA SILVA DAMASO
Advogado do(a) APELANTE: SEBASTIAO CARLOS FERREIRA DUARTE - SP77176-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: PALOMA DOS REIS COIMBRA DE SOUZA - SP247179-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC.
Têm por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais é possível conceder-lhes efeitos infringentes.
No caso dos autos, assiste razão parcial ao embargante.
DA ESPECIALIDADE DO PERÍODO DE 01/03/2001 a 22/11/2007
Inicialmente, verifico que o acórdão embargado de fato foi omisso quanto ao reconhecimento da especialidade do período de 01/03/2001 a 22/11/2007, matéria impugnada pelo autor em seu recurso de apelação.
Neste período, conforme anotação em CTPS à ID 120077430 - Pág. 25, o autor trabalhou como mecânico encarregado na empresa “Intersul Transportes e Turismo S/A”. Consta do PPP de ID 120077430 - Pág. 46/48, o autor esteve exposto, de forma habitual e permanente, a “produtos graxos e oleosos” nos períodos de 01/09/2001 a 31/08/2002 e de 01/09/2003 a 22/11/2007, com o consequente reconhecimento da especialidade nos termos dos códigos 1.2.11 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.050/79 e 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
De outro lado, não é possível o reconhecimento nos períodos de 01/03/2001 a 31/08/2001 e de 01/09/2002 a 31/08/2003. Para estes, consta do próprio PPP que a empresa não possui dados de avaliação ambiental, e não há nos autos nenhum outro documento técnico que comprove a exposição do autor a agentes nocivos.
DA INEXISTÊNCIA DO CERCEAMENTO DE DEFESA
Quanto à alegação de cerceamento de defesa, observo que esta questão não foi objeto do recurso de apelação do autor.
É verdade que, tratando-se de matéria de ordem pública, a matéria poderia ser conhecida de ofício. Contudo, no caso dos autos, não há cerceamento de defesa a ser reconhecido.
No despacho de ID 120077430 - Pág. 111, o juiz determinou que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir, indicando sua pertinência e relevância. Contudo, o autor deixou transcorrer o prazo sem fazer a indicação de provas. Assim sendo, não pode agora alegar que houve cerceamento ao seu direito de defesa, porque o resultado do processo lhe foi desfavorável.
DO DIREITO AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
Tempo de serviço:
Convertido o tempo especial ora reconhecido pelo fator de 1,4 (40%) e somados os períodos de labor urbano comum incontroversos constantes da CTPS de fls. 19/24, o autor totaliza 23 anos e 6 meses de tempo de serviço até 16/12/98, data de publicação da EC 20/98, sendo devido o cumprimento de pedágio de correspondente a 40% do sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional, conforme art. 9º, §1º, da EC 20/98 (no caso, equivalentes a 2 anos, 7 meses e 6 dias).Na DER (22/11/2007), o autor possuía 33 anos, 8 meses e 16 dias de tempo de serviço. Portanto, havia cumprido o tempo de contribuição mínimo exigido para concessão da aposentadoria proporcional e o pedágio mencionado.
Carência
: Observo que a parte autora também cumpriu o período de carência, nos termos do art. 142 da Lei nº 8.213/91, porquanto quando da implementação de todas as condições necessárias ao benefício, em 2007, comprovou ter vertido mais de 150 contribuições à Seguridade Social.Idade
: Comprovou, por fim, idade superior a 53 anos, porquanto nascida a parte autora aos 10/05/1954 (fl. 16).Considerando que cumprida a carência, supramencionada, implementado tempo de serviço de 30 (trinta) anos de serviço, após 16/12/1998, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1998, bem como alcançada idade de 53 anos, e cumprido o pedágio de 40% previsto na alínea “b”, do inciso I, § 1º, do artigo 9º da EC 20/98, a parte autora faz jus à aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com fundamento naquela norma constitucional.
DO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO
O termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição deve ser fixado na data do requerimento administrativo, quando já estavam preenchidos os requisitos para concessão do benefício, nos termos do art. 54 c/c 49, I, “b” da Lei 8.213/91, sendo devidas as parcelas vencidas desde então, com acréscimo de juros e correção monetária.
Destaque-se que é irrelevante se a comprovação do direito ao benefício ocorreu somente em momento posterior, como já reconheceu o E. STJ, em relação ao reconhecimento de períodos especiais:
“PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. COMPROVAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IRRELEVÂNCIA. [...] II - In casu, conforme asseverado pelo tribunal de origem, na data do requerimento administrativo o segurado já havia adquirido direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que parte do tempo especial necessário para a concessão do benefício somente tenha sido reconhecido durante a instrução processual.
III - A comprovação extemporânea do tempo de serviço especial não afasta o direito do segurado à concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário.
IV - Recurso Especial do segurado provido.”
(REsp 1610554/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017)
DO DIREITO DE OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO
Finalmente, alega o autor que já recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 01/04/2013, concedida em âmbito administrativo.
O segurado tem direito a opção pelo benefício mais vantajoso, conforme reconhecido amplamente pela jurisprudência. Nesse sentido, por exemplo:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DAS PARCELAS RELATIVAS AO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
I- A parte autora não poderá cumular os dois benefícios, por expressa vedação legal (art. 18, §2º, da Lei de Benefícios), devendo optar pelo mais vantajoso. Mas isso não lhe retira o direito de executar as parcelas reconhecidas na via judicial, caso opte por continuar recebendo o benefício deferido na via administrativa.
II- O C. Superior Tribunal de Justiça, mesmo após o julgamento da Repercussão Geral no RE nº 661.256 (em 26/10/2016), continuou reconhecendo o direito de opção do segurado pelo benefício mais vantajoso, sem prejuízo da execução dos valores compreendidos entre o termo inicial do benefício judicialmente concedido e a data da entrada do requerimento administrativo (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, decisão proferida em 02/03/2017, DJe 15/03/2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, decisão proferida em 09/03/2017, DJe 10/03/2017).
III- O embargado requereu o prosseguimento da execução pelos cálculos da autarquia, reconhecendo o excesso de execução revelando, portanto, a parcial procedência dos embargos à execução. IV- Com relação aos honorários advocatícios, fixo a sucumbência recíproca, tendo em vista que ambos foram simultaneamente vencedores e vencidos, consoante art. 21, caput, do CPC/73. Considerando que a sentença tornou-se pública, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do novo Estatuto Processual Civil, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica.
V- Apelação do embargado provida”. (Ap 00261351520144039999, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO)
Dessa forma, deve ser sanada a omissão para que passe a constar o direito do autor à opção pelo benefício mais vantajoso.
Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos de declaração do autor, para (i) reconhecer a especialidade dos períodos de 01/09/2001 a 31/08/2002 e de 01/09/2003 a 22/11/2007 e o seu direito a receber aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, considerada a existência de 33 anos, 8 meses e 16 dias de tempo de serviço, desde o requerimento administrativo, e (ii) reconhecer o direito do autor à opção pelo benefício mais vantajoso.É o voto.
da
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. DER. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC.
2. O acórdão embargado de fato foi omisso quanto ao reconhecimento da especialidade do período de 01/03/2001 a 22/11/2007, matéria impugnada pelo autor em seu recurso de apelação.
3. O autor esteve exposto, de forma habitual e permanente, a “produtos graxos e oleosos” nos períodos de 01/09/2001 a 31/08/2002 e de 01/09/2003 a 22/11/2007, com o consequente reconhecimento da especialidade nos termos dos códigos 1.2.11 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.050/79 e 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
4. Não é possível o reconhecimento nos períodos de 01/03/2001 a 31/08/2001 e de 01/09/2002 a 31/08/2003. Para estes, consta do próprio PPP que a empresa não possui dados de avaliação ambiental, e não há nos autos nenhum outro documento técnico que comprove a exposição do autor a agentes nocivos.
5. Não há cerceamento de defesa a ser reconhecido. O juiz determinou que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir, indicando sua pertinência e relevância. Contudo, o autor deixou transcorrer o prazo sem fazer a indicação de provas. Assim sendo, não pode agora alegar que houve cerceamento ao seu direito de defesa, porque o resultado do processo lhe foi desfavorável.
6. Convertido o tempo especial ora reconhecido pelo fator de 1,4 (40%) e somados os períodos de labor urbano comum incontroversos constantes da CTPS de fls. 19/24, o autor totaliza 23 anos e 6 meses de tempo de serviço até 16/12/98, data de publicação da EC 20/98, sendo devido o cumprimento de pedágio de correspondente a 40% do sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional, conforme art. 9º, §1º, da EC 20/98 (no caso, equivalentes a 2 anos, 7 meses e 6 dias). Na DER (22/11/2007), o autor possuía 33 anos, 8 meses e 16 dias de tempo de serviço. Portanto, havia cumprido o tempo de contribuição mínimo exigido para concessão da aposentadoria proporcional e o pedágio mencionado.
7. Cumprida a carência, supramencionada, implementado tempo de serviço de 30 (trinta) anos de serviço, após 16/12/1998, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1998, bem como alcançada idade de 53 anos, e cumprido o pedágio de 40% previsto na alínea “b”, do inciso I, § 1º, do artigo 9º da EC 20/98, a parte autora faz jus à aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com fundamento naquela norma constitucional.
8. O termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição deve ser fixado na data do requerimento administrativo, quando já estavam preenchidos os requisitos para concessão do benefício, nos termos do art. 54 c/c 49, I, “b” da Lei 8.213/91, sendo devidas as parcelas vencidas desde então, com acréscimo de juros e correção monetária.
9. O segurado tem direito a opção pelo benefício mais vantajoso, conforme reconhecido amplamente pela jurisprudência.
10. Embargos de declaração providos em parte.
dap
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento aos embargos de declaração do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
