EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTE A OBSCURIDADE ALEGA PELO INSS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. OMISSÃO APONTADA PELA PARTE EMBARGADA RECONHECIDA. ACOLHIME...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007101-15.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NEIDE SEABRA DE MORAIS

Advogado do(a) APELADO: MAYARA MARIOTTO MORAES SOUZA - SP364256-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007101-15.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NEIDE SEABRA DE MORAIS

Advogado do(a) APELADO: MAYARA MARIOTTO MORAES SOUZA - SP364256-N

R E L A T Ó R I O

VIII - Recurso especial conhecido, mas desprovido." (REsp 753.414/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2005, DJ 10/10/2005, p. 426).

De outro lado observo não haver no título executivo qualquer determinação para que eventuais períodos em que a parte embargada exerceu atividade laborativa fossem subtraídos do montante devido.

Não obstante entendimento anterior diverso, curvo-me ao posicionamento do c. Superior Tribunal de Justiça, exarado em Recurso Especial Representativo de Controvérsia, no sentido de ser impossível, em sede de execução de sentença, formular alegações que poderiam ter sido aduzidas na fase de conhecimento, a teor do disposto no artigo 508, do Código de Processo Civil, de modo que é devido o benefício nos períodos compreendidos entre fevereiro e setembro de 2010 e entre novembro de 2010 a agosto de 2011. Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. SERVIDORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS-UFAL. DOCENTES DE ENSINO SUPERIOR. ÍNDICE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO COM REAJUSTE ESPECÍFICO DA CATEGORIA. LEIS 8.622/93 E 8.627/93. ALEGAÇÃO POR MEIO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO QUE NÃO PREVÊ QUALQUER LIMITAÇÃO AO ÍNDICE. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. ARTS. 474 E 741, VI, DO CPC.

(...)

5. Nos embargos à execução, a compensação só pode ser alegada se não pôde ser objetada no processo de conhecimento. Se a compensação baseia-se em fato que já era passível de ser invocado no processo cognitivo, estará a matéria protegida pela coisa julgada. É o que preceitua o art. 741, VI, do CPC: "Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre (...) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença".

6. No caso em exame, tanto o reajuste geral de 28,86% como o aumento específico da categoria do magistério superior originaram-se das mesmas Leis 8.622/93 e 8.627/93, portanto, anteriores à sentença exequenda. Desse modo, a compensação poderia ter sido alegada pela autarquia recorrida no processo de conhecimento.

7. Não arguida, oportunamente, a matéria de defesa, incide o disposto no art. 474 do CPC, reputando-se "deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento como à rejeição do pedido".

8. Portanto, deve ser reformado o aresto recorrido por violação da coisa julgada, vedando-se a compensação do índice de 28,86% com reajuste específico da categoria previsto nas Leis 8.622/93 e 8.627/93, por absoluta ausência de previsão no título judicial exequendo.

9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao art. 543-C do CPC e à Resolução STJ n.º 08/2008." (REsp 1235513/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 20/08/2012).

Outrossim, no caso concreto, extrai-se do título executivo (fls. 19/26) a determinação de que a correção das parcelas vencidas será procedida desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que, a partir de 11.08.2006, deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do artigo 31 da Lei n.º 10.741/2003, c.c. o art. 41-A da Lei n.º 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória n.º 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei n.º 11.430 de 26.12.2006,

não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei n.º 11.960/09

A autarquia não interpôs qualquer recurso em face de tal determinação.

Consoante o entendimento jurisprudencial do STJ e desta Turma, no cálculo do valor exequendo, será observado o índice de correção monetária expressamente fixado no título executivo judicial, tendo em vista a imutabilidade da coisa julgada, de modo que a r. sentença recorrida não merece reparo. Neste sentido:

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ALTERAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. SÚMULA N° 83/STJ. PRECEDENTES.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada.

2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é vedada, em sede de cumprimento de sentença, a alteração de índice de correção monetária expressamente previsto em decisão transitada em julgado, sob pena de violação à coisa julgada.

3. O Tribunal de origem julgou nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte. Incidente, portanto, o enunciado 83 da Súmula do STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 231.308/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 25.10.2016, DJe em 04.11.2016).

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO ESTABELECIDO NO TÍTULO JUDICIAL EXEQUENDO PARA A CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA MATERIAL. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

1. A entidade previdenciária não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para dar provimento ao recurso especial.

2. Na espécie, o acórdão recorrido confronta com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que é defeso alterar, em impugnação de cumprimento de sentença, os índices determinados para a atualização monetária do débito judicial, por se tratar de discussão acobertada pela coisa julgada material.

3. Agravo regimental não provido" (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1499951/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. em 19.11.2015, DJe em 26.11.2015).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA ESTABELECIDO NO TÍTULO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consoante entendimento desta Corte, "em cumprimento de sentença não é possível a alteração do critério de cálculo previamente determinado no título judicial exequendo para a correção monetária (IGP-M da Fundação Getúlio Vargas), ao argumento de que o novo índice refletiria a inflação e evitaria perdas ou ganhos insustentáveis, tendo em vista o instituto da coisa julgada" (AgRg no AREsp n. 486346/RS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 19/5/2014).

2. Agravo regimental desprovido" (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1507898/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.09.2015, DJe em 13.10.2015).

"PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS NA FORMA DO ART. 730 DO CPC/73 - CORREÇÃO MONETÁRIA - LEI 11.960/09 - QUESTÃO DEFINIDA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO - PRECLUSÃO.

I - O título judicial em execução especificou os índices de correção monetária a serem aplicados na atualização das parcelas em atraso, afastando o critério previsto na Lei 11.960/09, com base em precedentes do E. STJ.

II - Considerando que a questão relativa ao critério de correção monetária já foi apreciada no processo de conhecimento, em respeito à coisa julgada, deve prevalecer o que restou determinado na decisão exequenda.

III - Apelação do INSS improvida" (TRF 3ª Região, Décima Turma, AC 2016.03.99.013921-3/SP, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, DJe 01.12.2016).

Nesse contexto, a execução deverá prosseguir conforme o cálculo acolhido pela r. sentença recorrida (fls. 76/80), o qual deverá ser retificado apenas para excluir as parcelas vencidas a partir de 18.08.2011, quando a parte autora passou a receber o auxílio doença NB 31/611.904.671-6.

Mantida a sucumbência recíproca.

Por fim, não vislumbro a possibilidade de compensação do valor dos honorários advocatícios devidos pela parte embargada (beneficiária de gratuidade de justiça), com aquele devido pelo INSS ao advogado da parte adversa, por se tratar de relações jurídicas entre credor e devedor distintos. Neste sentido:

"PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS NA FORMA DO ART. 730 DO CPC/73 - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - VERBAS DE SUCUMBÊNCIA - EXIGIBILIDADE - SUSPENSÃO - CONDIÇÃO FINANCEIRA - MODIFICAÇÃO - COMPENSAÇÃO.

I - Tendo sido vencida na demanda, deve a parte exequente arcar com as verbas de sucumbência, ainda que seja beneficiária da assistência judiciária gratuita, ficando, entretanto, suspensa a exigibilidade da execução da aludida verba, conforme anteriormente previsto na Lei n. 1.060/50, e recentemente no § 3º, do art. 98, do atual CPC, haja vista que o recebimento do crédito relativo às parcelas em atraso do benefício concedido pelo título judicial não tem o condão de modificar a sua situação financeira, prevalecendo os requisitos da condição suspensiva da obrigação.

II - Indevida a compensação dos honorários fixados nos embargos à execução com aqueles arbitrados no processo de conhecimento, em razão da ausência de identidade entre credor e devedor. Precedentes do E. STJ.

III - Apelação da parte exequente parcialmente provida" (TRF- 3ª Região, Décima Turma, AC 20156143001986-9, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DJe 16.02.2017).

Ante o exposto,

dou parcial provimento à apelação

É o voto”.

Da leitura do voto verifica-se que a matéria em discussão foi examinada de forma eficiente, com apreciação da disciplina normativa e da jurisprudência aplicável à hipótese, sendo clara e suficiente a fundamentação adotada, respaldando a conclusão alcançada, não havendo, desse modo, ausência de qualquer pressuposto a ensejar a oposição do presente recurso.

Ademais, a referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na apreciação do recurso, conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o prequestionamento implícito.

De outro lado, no tocante aos embargos de declaração apresentados pela exequente, observo que de fato houve omissão na decisão proferida por esta Turma, ao apreciar o recurso de apelação interposto pelo INSS quanto aos argumentos da parte exequente, pois de fato não foi comprovado o pagamento de auxílio doença (NB  6119046716) a seu favor, no período compreendido entre 18.08.2011 e 24.02.2015), pois o extrato do COMBAS (ID 92940845 – fl. 34), indica que o início do pagamento de tal benefício na esfera administrativa ocorreu apenas em 18.08.2015, bem como que a implantação do referido benefício se deu em cumprimento à decisão judicial.

Anoto, outrossim, que não foi comprovado pelo INSS o pagamento de parcelas do mencionado auxílio doença em sede de cumprimento de sentença em outro processo judicial.

Nesse contexto, assiste razão à parte exequente, pois ante à ausência de comprovação do pagamento de auxílio doença entre 18.08.2011 e 24.02.2015 (termo final do cálculo acolhido pela r. sentença recorrida), tais parcelas não devem ser excluídas do cálculo do montante devido, alterando-se, portanto o acórdão embargado quanto a este ponto.

A execução deve prosseguir conforme o cálculo elaborado pela Contadoria do Juízo e acolhido pela r. sentença recorrida.

Diante do exposto,

rejeito os embargos de declaração apresentados pelo INSS, e acolho os embargos de declaração apresentados pela parte embargada, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para negar provimento à apelação interposta pelo INSS,

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTE A OBSCURIDADE ALEGA PELO INSS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. OMISSÃO APONTADA PELA PARTE EMBARGADA RECONHECIDA. ACOLHIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÃO DO INSS NÃO PROVIDA.

1. Ausentes da obscuridade apontada pelo INSS a autorizar o provimento dos embargos de declaração.

2. A decisão embargada apreciou de forma clara e completa o mérito da causa, não apresentando qualquer obscuridade quanto aos referidos pontos.

3. De outro lado, de outro lado, no tocante aos embargos de declaração apresentados pela exequente, observo que de fato houve omissão na decisão proferida por esta Turma, ao apreciar o recurso de apelação interposto pelo INSS quanto aso argumentos da parte exequente, pois de fato não foi comprovado o pagamento de auxílio doença (NB  6119046716) a seu favor no período compreendido entre 18.08.2011 e 24.02.2015).

4. A execução deve prosseguir conforme o cálculo elaborado pela Contadoria do Juízo e acolhido pela r. sentença recorrida.

5. Embargos de declaração do INSS rejeitados. Embargos de declaração da parte embargada acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, a fim de negar provimento à apelação do INSS.

ACÓRDÃO