Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
0004140-03.2014.4.03.6003
Relator(a)
Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
25/11/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 27/11/2020
Ementa
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTES OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Ausentes as hipóteses do art. 1.022 do CPC a autorizar o provimento dos embargos de
declaração.
2. A decisão embargada apreciou de forma clara e completa o mérito da causa, não
apresentando qualquer obscuridade, contradição ou omissão.
3. Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente.
4. Embargos de declaração rejeitados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0004140-03.2014.4.03.6003
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLEBER DA SILVA MARTINS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Advogado do(a) APELADO: NILSON DONIZETE AMANTE - MS16639-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004140-03.2014.4.03.6003
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO: CLEBER DA SILVA MARTINS
Advogado do(a) APELADO: NILSON DONIZETE AMANTE - MS16639-A
RELATÓRIO
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de embargos de declaração
opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o v. acórdão contrário a seus
interesses.
O embargante alega, em síntese, a ocorrência de vícios no aresto ao argumento que o relator não
decidiu com acerto ao aceitar o laudo pericial realizado por fisioterapeuta ao invés de médico.
Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados
e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.
Por fim, prequestiona a matéria.
Oportunizada vista à parte contrária, retornaram os autos sem as contrarrazões ao recurso
interposto.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004140-03.2014.4.03.6003
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO: CLEBER DA SILVA MARTINS
Advogado do(a) APELADO: NILSON DONIZETE AMANTE - MS16639-A
VOTO
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Constato não haver, no caso,
qualquer vício a ensejar a declaração do julgado ou sua revisão, nos termos do art. 1.022, do
Código de Processo Civil.
Somente podem ser opostos embargos de declaração quando na decisão atacada houver
omissão quanto ao pedido ou obscuridade e/ou contradição em relação à fundamentação
exposta, e não quando o julgado não acolhe os argumentos invocados pela parte ou quando esta
apenas discorda do deslinde da controvérsia.
Foi dito no voto:
"Inicialmente, merece ser afastada a preliminar de nulidade da sentença ao argumento de ter sido
fundamentada em laudo produzido por fisioterapeuta. Para a comprovação da incapacidade
laboral da parte autora o que se exige é a produção de prova pericial, a qual deve ser elaborada
de forma a propiciar às partes e ao Juiz o real conhecimento do objeto da perícia.
Parece não caracterizar defeito processual o simples fato de um fisioterapeuta ter realizado a
perícia, tendo em vista tratar-se de profissional da confiança do Juízo, equidistante das partes,
com formação em nível superior e com presumido conhecimento técnico sobre as restrições
físicas provocadas pelas enfermidades que acometem a parte autora. Diga-se, ainda, que a
autora foi submetida a minucioso exame clínico para avaliar suas condições físicas, resultando
em confecção de laudo pericial detalhado e bastante elucidativo.
Nesse sentido, há inclusive precedente desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42,
CAPUT E § 2.º, 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PERÍCIA
REALIZADA POR FISIOTERAPEUTA. NÃO COMPROVADA A INCAPACIDADE LABORAL.
BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Deve ser rejeitada a alegada nulidade da sentença ao argumento de ter sido fundamentada em
laudo produzido por fisioterapeuta. Para a comprovação de eventual incapacidade para o
exercício de atividade que garanta a subsistência é necessária a produção de prova pericial, a
qual deve ser elaborada de forma a propiciar às partes e ao Juiz o real conhecimento do objeto
da perícia, descrevendo de forma clara e inteligível as suas conclusões, bem como as razões em
que se fundamenta, e, por fim, responder os quesitos apresentados pelas partes e,
eventualmente, pelo Juiz.
2. Não comprovada a incapacidade para o trabalho, desnecessária a incursão sobre os demais
requisitos exigidos para a concessão.
3. Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora não provida" (TRF3- 10ª T- AC nº 0039119-
60.2016.4.03.9999, Rel. Desemb. Fed. Lúcia Ursaia, j. 07.02.2017, v. u., DJF3 06.02.2017).
Passo ao exame do mérito. O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e
seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:
"[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida,
será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal,
a saber:
"[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência
exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais
de 15 (quinze) dias consecutivos [...]".
Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de
segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e
seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art.
151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem
como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.
"Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para
que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos
meses de suas competências.
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa
data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova
filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas
para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.".
Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a
qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a
cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida
pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.
O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver
pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da
qualidade de segurado.
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão
computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à
Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o
cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo
correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do
parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma
do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.
No caso dos autos, de acordo com o extrato do CNIS (ID 129777615), verifica-se que a parte
autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e
qualidade).
No tocante à incapacidade, o sr. Perito judicial concluiu que a parte autora estaria inapta ao labor
de forma parcial e temporária desde 2014, eis que portadora de “Sinais radiológicos indicativos
de: ruptura de ligamento cruzado anterior de joelho esquerdo CID S83; lesão parcial de ligamento
colatcral medial de joelho esquerdo CID M23-8 ; lesào de como posterior de menisco medial
esquerdo, com cisto perimeniscd CID M23; Cisto de Baker CID M23-0; moderado derrame
articular em joelho esquerdo CID M23-8 (conforme documento de folha 19)”. Quando questionado
sobre a possibilidade de retornar às atividades laborativas, respondeu: “É necessário aguardar
procedimento cirúrgico e reabilitação, porém não há garantias de que a mesma consiga executar
suas atividades laborais habituais.”.
De acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao
segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais
habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que
haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia
judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde o requerimento
administrativo, conforme corretamente explicitado na sentença.
O benefício de auxílio-doença tem presumidamente caráter temporário, ou seja, ainda que
concedido por determinação judicial, sua manutenção é passível de ser revista periodicamente
em perícia médica designada a critério do INSS, nos termos do art. 71 do Plano de Custeio da
Seguridade Social.
A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o
comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do
benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos
prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e
transfusões sanguíneas, porque facultativas.
Assim, o termo final do benefício será definido somente através de nova perícia a ser realizada
pelo INSS, considerando que é prerrogativa da autarquia submeter a parte autora a exames
periódicos de saúde, consoante art. 101, da Lei nº 8.213/91.
Saliente-se, no entanto, que a autarquia deverá submeter a beneficiária, caso necessário, ao
processo de reabilitação profissional, previsto no art. 62, da Lei 8.213/91 que assim determina:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade
habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra
atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de
nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for
aposentado por invalidez.
Com efeito, o Juízo de origem condenou a autarquia conceder o benefício de auxílio-doença
desde o requerimento administrativo (24/06/2014).
Outrossim, conforme extrato do CNIS (ID 129777615), observa-se que a parte autora laborou
durante o período compreendido entre 07/2012 e 06/2016.
A controvérsia cinge-se ao direito de a parte autora perceber os proventos de auxílio-doença/
aposentadoria por invalidez no período em que laborou, em que consta o recolhimento de
contribuições, efetuadas por empregador, no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.
Depreende-se que a parte autora, mesmo com dificuldades buscou angariar ganhos para sua
manutenção. O fato de o autor ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença,
não impede a concessão do benefício, apenas demonstra que buscou recursos para poder
sobreviver. Todavia, incompatível o recebimento do benefício no referido período laborado.
Desse modo, existindo provas de exercício de atividade em período coberto pelo benefício judicial
é de ser dada parcial razão à Autarquia, para afastar as prestações do benefício dos períodos
trabalhados, descontando-se do cálculo exequendo tais prestações, haja vista serem
inacumuláveis.
Ou seja, deve ser descontado das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença,o
período em que haja concomitância de percepção de benefício e remuneração salarial
(devidamente comprovado), bem como os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e,
ainda, as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Nesse sentido reporto-me ao julgado que segue:
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
DESCONTO DO PERÍODO DE CONTRIBUIÇÕES POSTERIOR À CONSTATAÇÃO DA
INCAPACIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1 - Embora tenha sido apreciada, no v. acórdão Embargado, a questão referente ao termo inicial
do benefício, verifica-se a omissão quanto à existência de vínculos empregatícios no período
posterior à data fixada como termo inicial da aposentadoria por invalidez.
2 - O fato de a parte autora continuar trabalhando não afasta a conclusão da perícia médica, pois
o segurado precisa manter-se durante o longo período em que é obrigado a aguardar a
implantação do benefício, situação em que se vê compelido a retornar ao trabalho, após a
cessação do auxílio-doença, mesmo sem ter a sua saúde restabelecida, em verdadeiro estado de
necessidade. Precedentes desta Corte de Justiça.
3 - Diante da incompatibilidade entre a percepção do benefício de aposentadoria por invalidez e o
labor da segurada, descontar-se-ão os períodos em que ela verteu contribuições.
4 - Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos." (TRF 3ª Região, AC 1146391,
Proc. 2006.03.99.036169-0/SP, Rel. Juíza Convocada Noemi Martins, DJ 11.12.2008, p. 636).
A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em
vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da
expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção
desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba
honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, §
3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a
data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as
despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos
autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
Deve ser descontado das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença,o período em que
haja concomitância de percepção de benefício e remuneração salarial (devidamente
comprovado), bem como os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e, ainda, as
parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para
reconhecer o direito ao INSS de afastar as prestações do benefício dos períodos trabalhados haja
vista serem inacumuláveis, nos termos acima explicitados, FIXANDO, DE OFÍCIO, OS
CONSECTÁRIOS LEGAIS.
É o voto".
Da leitura do voto verifica-se que a matéria em discussão foi examinada de forma eficiente, com
apreciação da disciplina normativa e da jurisprudência aplicável à hipótese, sendo clara e
suficiente a fundamentação adotada, respaldando a conclusão alcançada, não havendo, desse
modo, ausência de qualquer pressuposto a ensejar a oposição do presente recurso.
Ademais, a referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é
obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na apreciação do recurso,
conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o
prequestionamento implícito.
Por tais razões, verifica-se que o pretendido efeito modificativo do julgado somente pode ser
obtido em sede de recurso, não se podendo acolher estes embargos de declaração, por não se
ajustarem as formulações do Embargante aos seus estritos limites.
Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
É o voto.
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTES OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Ausentes as hipóteses do art. 1.022 do CPC a autorizar o provimento dos embargos de
declaração.
2. A decisão embargada apreciou de forma clara e completa o mérito da causa, não
apresentando qualquer obscuridade, contradição ou omissão.
3. Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente.
4. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaracao, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
