Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5000761-30.2018.4.03.6002
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
17/12/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/12/2020
Ementa
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO CONHECIMENTO.
SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. UNIFICAÇÃO DO DIREITO.
CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 15 PRIMEIROS
DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA EAUXÍLIO ACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS
(E SUAS MÉDIAS). ABONO ASSIDUIDADE. LICENÇA-PRÊMIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
- Não se conhece do recurso quanto ao aviso prévio indenizado, uma vez que se trata de matéria
estranha ao acórdão embargado.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 26/05/2020 e, posteriormente, o E.STF
mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo
sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em
14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Constituição) é verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que
por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários,
firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o
valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Embargos de declaração parcialmente acolhidos, na parte em que conhecidos. Apelo da União
Federal e remessa oficial providos em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000761-30.2018.4.03.6002
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: REFRICON MERCANTIL LTDA., REFRICON MERCANTIL LTDA., REFRICON
MERCANTIL LTDA.
Advogado do(a) APELADO: BRAULIO DA SILVA FILHO - SP74499-A
Advogado do(a) APELADO: BRAULIO DA SILVA FILHO - SP74499-A
Advogado do(a) APELADO: BRAULIO DA SILVA FILHO - SP74499-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000761-30.2018.4.03.6002
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: REFRICON MERCANTIL LTDA., REFRICON MERCANTIL LTDA., REFRICON
MERCANTIL LTDA.
Advogados do(a) APELADO: BRAULIO DA SILVA FILHO - SP74499-A, RODRIGO ANDRES
GARRIDO MOTTA - SP161563-A
Advogados do(a) APELADO: BRAULIO DA SILVA FILHO - SP74499-A, RODRIGO ANDRES
GARRIDO MOTTA - SP161563-A
Advogados do(a) APELADO: BRAULIO DA SILVA FILHO - SP74499-A, RODRIGO ANDRES
GARRIDO MOTTA - SP161563-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):Trata-se de
embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra o v. acórdão que, nos autos de
mandado de segurança em que se discute a incidência da contribuição social patronal e das
contribuições destinadas ao RAT e a terceiros, incidentes sobre pagamentos efetuados a
empregados, negou provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta.
Sustenta a embargante a existência de omissão quanto: a) à tese fixada pelo STF no RE 565.160
(tema 20 de repercussão geral), a qual não é compatível com o entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça quanto às verbas em discussão que, portanto, tende a ser superada
(overruling); b) ao caráter habitual das aludidas verbas, dentre elas o adicional de 1/3 de férias, a
ensejar a incidência de contribuição previdenciária; c) à ausência de pacificação da questão
referente aos quinze dias que antecedem o pagamento do auxílio-doença/acidente em razão da
pendência de embargos de declaração que tendem a anular o afastamento da repercussão geral
no RE 611.505; d) à impossibilidade de extensão às contribuições destinadas a terceiros e ao
SAT/RAT do tratamento dispensado às contribuições previdenciárias no tocante às verbas
indenizatórias, haja vista a diversidade de fundamentos constitucional e legal, natureza, finalidade
e destinação dessas contribuições; e) à necessidade de se interpretar a base de cálculo do
SAT/RAT à luz de dispositivos e princípios constitucionais (arts. 7º, XXII e XXVII; 149; 170; 201,
§10º; 240) e da legislação de regência, sendo irrelevante a discussão sobre a natureza
remuneratória ou indenizatória da verba trabalhista, exceto aquelas expressamente excluídas
pelo §9º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991 c.c art. 111, do CTN; f) à incidência da contribuição
previdenciária a terceiros e SAT/RAT sobre as verbas pagas sobre o aviso prévio indenizado,
havendo possibilidade de superação do entendimento do STJ em decorrência da tese firmada
pelo Supremo Tribunal Federal no tema nº 20 de repercussão geral (RE 565.160); e g) ao
disposto nos arts. 97; 150, § 6º; 195, I, “a” e 201, § 11, da Constituição Federal; art. 60, § 3º, da
Lei nº 8.213/1991; art. 22, I, e 28, I e §9º da Lei nº 8.212/1991; e art. 487, §§ 1º e 6º, da CLT.
Requer o provimento do recurso, inclusive para fins de prequestionamento.
Houve apresentação de contrarrazões pela impetrante.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000761-30.2018.4.03.6002
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: REFRICON MERCANTIL LTDA., REFRICON MERCANTIL LTDA., REFRICON
MERCANTIL LTDA.
Advogados do(a) APELADO: BRAULIO DA SILVA FILHO - SP74499-A, RODRIGO ANDRES
GARRIDO MOTTA - SP161563-A
Advogados do(a) APELADO: BRAULIO DA SILVA FILHO - SP74499-A, RODRIGO ANDRES
GARRIDO MOTTA - SP161563-A
Advogados do(a) APELADO: BRAULIO DA SILVA FILHO - SP74499-A, RODRIGO ANDRES
GARRIDO MOTTA - SP161563-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Inicialmente,
não se conhece do recurso no tocante ao aviso prévio indenizado, uma vez que se trata de
matéria estranha ao aresto embargado.
Indo adiante, o ordenamento constitucional de 1988 (notadamente a partir da Emenda
Constitucional nº 45/2004) deu maior impulso aos efeitos de decisões judiciais a partir da
ampliação de vinculações (em controle abstrato de constitucionalidade) e obrigatoriedades
(firmadas em mecanismos de precedentes). No plano infraconstitucional, há múltiplos atos
legislativos implementando esses mecanismos, com destaque para o Código de Processo Civil
assegurando o distinguishing e o overruling (art. 489, § 1º, VI,), bem como prevendo observância
obrigatória de Súmulas Vinculantes e de Teses fixadas em Temas por todas as instâncias
judiciárias (art. 932 e art. 1.030), revisão das mesmas ao Tribunal que as pronunciou (no rito do
art. 927), reclamações (art. 988), retratações (art. 1.041), impugnações ao cumprimento de
sentença (art. 525) e ações rescisórias (art. 966), dentre outras medidas possíveis.
Todas essas providências vão ao encontro de primados do processo como a igualdade, a
segurança e a eficiência da prestação jurisdicional. Por isso, os embargos de declaração servem
para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele
consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou
repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que
supervenientes à decisão embargada. O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais
superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em
embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão
ou contradição (art. 1022 do CPC).
Há firme orientação do E.STJ nesse sentido, como se nota nos seguintes julgados: EDcl no REsp
734.403/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/03/2017, DJe
17/03/2017; EDcl no AgRg no AREsp 655.033/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina,
julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; EDcl no AgRg no REsp 1461864/RS, Segunda Turma,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/04/2016, DJe 25/05/2016; e EDcl no AgRg no REsp
1349604/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/03/2015, DJe 23/03/2015.
Os embargos de declaração discutem a incidência de contribuições sobre valores pagos a título
deterço constitucional de férias.
No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 26/05/2020 e, posteriormente, o E.STF
mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo
sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em
14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da
Constituição) é verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que
por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários,
firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o
valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração nesse ponto.
No demais pontos,as razões da embargante revelam a pretensão de rediscussão de teses e
provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes.
Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por objeto
instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
No caso em apreciação, verifica-se que o acórdão embargado está devidamente fundamentado,
conforme oteor da ementa abaixo colacionada:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO RAT E A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS
DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
- É cabível a sujeição da sentença à remessa oficial, por força da disposição do art. 14, § 1º da
Lei nº 12.016/2009.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- O auxílio-doença e o auxílio-acidente pagos ao empregado, nos quinze primeiros dias do
afastamento, constituem verbas de caráter previdenciário (mesmo quando pagas pelo
empregador), o que descaracteriza a natureza salarial para fins de incidência de contribuição
social.
- Quanto ao adicional de um terço de férias, também não sofre incidência de contribuição
previdenciária, conforme a atual orientação jurisprudencial.
- Não integram o salário-de-contribuição os pagamentos a título de férias indenizadas ou férias
não gozadas e médias correspondentes, em face do disposto no art. 28, § 9º, alínea "d" e "e", da
Lei 8.212/1991, dada a natureza indenizatória de tais verbas, sendo indevida, portanto, a
incidência da contribuição previdenciária.
- Não incide sobre o abono-assiduidade e a licença-prêmio a contribuição social previdenciária,
tendo em conta a natureza indenizatória de tais verbas.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os
acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as
vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la
na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u.,
DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A,
ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil
(notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos
padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o
eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou “cruzada”
entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996,
com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Apelação e remessa oficial, tida por interposta, às quais se nega provimento."
Constata-se que a fundamentação do acórdão embargado está completa e suficiente, tendo
apreciado a matéria trazida a juízo, a despeito de ter sido adotada tese contrária ao interesse da
embargante.
Ademais, frise-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos
trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda,
observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos
EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt
no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp
1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no
AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp
1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019,
DJe 22/11/2019).
Acrescente-se que no julgamento do RE 611.505/SC assentou-se que "adiscussão sobre a
incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos
primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo
questão constitucional a ser apreciada". Os embargos de declaração opostos pela União Federal
foram rejeitados, sendo que o E.STF, por maioria, considerou irreparável a decisão que assentou
inexistente repercussão geral na matéria debatida no recurso extraordinário (Sessão Virtual de
21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE
nº 228, divulgado em 14/09/2020). Anote-se, por fim, que inexiste nos autos qualquer
determinação para sobrestamento dos feitos em que se discute a matéria.
Ante o exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaração, na parte em que
conhecidos, para dar parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, tida por
interposta, a reconhecer a incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional
de férias.
É o voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO CONHECIMENTO.
SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. UNIFICAÇÃO DO DIREITO.
CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 15 PRIMEIROS
DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA EAUXÍLIO ACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS
(E SUAS MÉDIAS). ABONO ASSIDUIDADE. LICENÇA-PRÊMIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
- Não se conhece do recurso quanto ao aviso prévio indenizado, uma vez que se trata de matéria
estranha ao acórdão embargado.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 26/05/2020 e, posteriormente, o E.STF
mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo
sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em
14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da
Constituição) é verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que
por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários,
firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o
valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Embargos de declaração parcialmente acolhidos, na parte em que conhecidos. Apelo da União
Federal e remessa oficial providos em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, na parte em que
conhecidos, para dar parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, tida por
interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA