EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRF3. 5005582-57.2021.4.03.6104

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005582-57.2021.4.03.6104

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: JAIR FERNANDES MENEZES

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO - SP121428-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, ou, como se extrai da obra de Cândido Rangel Dinamarco, "a função estrita de retificar exclusivamente a expressão do pensamento do juiz, sem alterar o pensamento em si mesmo" (Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, Malheiros, p. 688), não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo. Ao contrário, de acordo com o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira, seu provimento se dá sem outra mudança no julgado, além daquela consistente no esclarecimento, na solução da contradição ou no suprimento da omissão (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, p. 556).

Cabíveis tão-somente para completar a decisão omissa, aclarar a decisão obscura ou ambígua, suprir a contradição presente na fundamentação ou corrigir, a partir do Código de Processo Civil de 2015, o erro material (art. 1.022, I a III, CPC) – o acórdão é omisso se deixou de decidir algum ponto levantado pelas partes ou se decidiu, mas a sua exposição não é completa; obscuro ou ambíguo quando confuso ou incompreensível; contraditório, se suas proposições são inconciliáveis, no todo ou em parte, entre si; e incorre em erro material quando reverbera inexatidão evidente quanto àquilo que consta nos autos –, não podem rediscutir a causa, reexaminar as provas, modificar a substância do julgado, também não servindo, os embargos de declaração, à correção de eventual injustiça.

Sustenta o embargante, em síntese, que o julgado é omisso quanto à aplicação da prescrição quinquenal.

De fato, constou do voto embargado o quanto segue:

“(...)

A questão sub judice envolve a possibilidade ou não do cômputo, nos salários de contribuição, das verbas remuneratórias reconhecidas no âmbito da justiça trabalhista para efeito de modificação da RMI do benefício de auxílio-doença previdenciário (NB 600.092.559-3 – DIB 20/12/2012) e, consequentemente, da aposentadoria por invalidez dele decorrente (NB 604.978.966-9 – DIB 28/11/2013).

In casu, pleiteia-se a revisão do salário de benefício com a inclusão nos salários de contribuição das verbas remuneratórias reconhecidas pela n.º 0000713-37.2014.5.02.0443, que tramitou perante a 3ª Vara do Trabalho de Santos/SP, verificando-se que a reclamatória trabalhista ajuizada pelo autor não questionava a existência de vínculo empregatício, mas objetivava o pagamento de verbas salariais, em face do vínculo que manteve com a empresa “ESSEMAGA LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA”.

Regularmente processada, foi proferida a sentença de parcial procedência do pedido, in verbis (Id. 266488643, p. 100-112):

“ISTO POSTO E MAIS O QUE CONSTA NOS AUTOS DA AÇÃO TRABALHISTA MOVIDA PELO RECLAMANTE JAIR FERNANDES MENEZES EM FACE DA RECLAMADA ESSEMAGA LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA., DECIDO, EM SEDE MERITÓRIA, JULGAR PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS DEDUZIDOS NA PETIÇÃO INICIAL PARA CONDENAR A RECLAMADA A CUMPRIR OBRIGAÇÃO DE PAGAR AO RECLAMANTE O VALOR REFERENTE ÀS SEGUINTES PARCELAS:

(I) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO (40%) DE 12.01.2011 A 19.07.2012, CALCULADO SOBRE O SALÁRIO-BASE DO AUTOR, COM REFLEXOS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E, COM ESTES, EM AVISO PRÉVIO, 13º SALÁRIOS, FÉRIAS + 1/3, RECOLHIMENTOS AO FGTS + 40% E HORAS EXTRAS;

(II) PAGAMENTO COMO EXTRAORDINÁRIAS, COM OS ADICIONAIS DE 50% (PARA AS PRIMEIRAS 30 HORAS EXTRAS MENSAIS, DE SEGUNDA-FEIRA A SÁBADO), 75% (PARA AS DEZ HORAS SUBSEQUENTES, TAMBÉM DE ACORDO COM A CCT), 100% (PARA AS QUARENTA HORAS SEGUINTES) OU 100% (DOMINGOS E FERIADOS), DAS HORAS QUE ULTRAPASSAREM A OITAVA DIÁRIA E A QUADRAGÉSIMA QUARTA SEMANAL, OBSERVADOS OS HORÁRIOS ANOTADOS EM REGISTROS DE PONTO, O DIVISOR 220 E A HORA NOTURNA REDUZIDA, QUANDO APLICÁVEL, E REFLEXOS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E, COM ESTES, EM AVISO PRÉVIO, FÉRIAS + 1/3, 13º SALÁRIOS E RECOLHIMENTOS AO FGTS + 40%;

(III) 15 (QUINZE) MINUTOS POR DIA EM QUE A JORNADA FOI DE ATÉ EXATAS SEIS HORAS E O REGISTRO INEXISTE OU É INFERIOR A EXATOS QUINZE MINUTOS E 01 (UMA) HORA POR DIA EM QUE A JORNADA FOI SUPERIOR A EXATAS SEIS HORAS E O REGISTRO INEXISTE OU É INFERIOR A EXATOS SESSENTA MINUTOS, COM ADICIONAL DE 50% (PARA AS PRIMEIRAS 30 HORAS EXTRAS MENSAIS, DE SEGUNDA-FEIRA A SÁBADO), 75% (PARA AS DEZ HORAS SUBSEQUENTES, TAMBÉM DE ACORDO COM A CCT), 100% (PARA AS QUARENTA HORAS SEGUINTES) OU 100% (DOMINGOS E FERIADOS), OBSERVADOS O DIVISOR 220, OS HORÁRIOS ANOTADOS EM CONTROLES DE PONTO E A HORA NOTURNA REDUZIDA, QUANDO APLICÁVEL, E REFLEXOS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E, COM ESTES, EM AVISO PRÉVIO, 13º SALÁRIOS, FÉRIAS + 1/3 E RECOLHIMENTOS AO FGTS + 40%;

(IV) HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NO TOTAL DE 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O VALOR LÍQUIDO A SER PAGO AO RECLAMANTE;

(V) ALÉM DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ESTA PELO INPC/IBGE. O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVE COMPOR A BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. NÃO INCIDEM CONTRIBUIÇÕES FISCAIS SOBRE OS JUROS DE MORA. CONCEDO AO RECLAMANTE OS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. A RECLAMADA ARCARÁ COM OS HONORÁRIOS PERICIAIS. FICA AUTORIZADA A DEDUÇÃO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS A IDÊNTICO TÍTULO, DE MANEIRA GLOBAL. FICA A RECLAMADA RESPONSÁVEL POR RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS, VEDADA A DEDUÇÃO DO CRÉDITO DO RECLAMANTE.OS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS INCIDENTES SOBRE AS PARCELAS JULGADAS PROCEDENTES DEVEM SER REALIZADOS MEDIANTE GUIA GPS-NIT, TENDO O PIS DO TRABALHADOR COMO IDENTIFICADOR, NA COMPETÊNCIA DO PERÍODO LABORADO. A OBRIGAÇÃO DE PAGAR DEVERÁ SER CUMPRIDA NO PRAZO DE OITO DIAS, A CONTAR DA NOTIFICAÇÃO DO ADVOGADO DA PARTE CONTENDO O VALOR LIQUIDADO DA CONDENAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DE 10% (DEZ POR CENTO) E IMEDIATA PENHORA. TUDO NOS TERMOS E LIMITES DA INICIAL E DA FUNDAMENTAÇÃO SUPRA. CUSTAS PELA RECLAMADA, NO VALOR DE R$ 500,00 (QUINHENTOS REAIS), CALCULADAS SOBRE O VALOR ARBITRADO À CONDENAÇÃO, DE R$ 25.000,00 (VINTE E CINCO MIL REAIS).”

Na hipótese como a dos autos, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as parcelas salariais reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício, sobre as quais foram recolhidas as contribuições previdenciárias correspondentes, devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período base de cálculo, com vista à apuração da nova renda mensal inicial, com a integração daquelas parcelas, in verbis:

(...) 

No mesmo sentido, precedentes desta E. Corte, in verbis:

(...)                               

Assim, é de rigor o reconhecimento da alteração dos salários de contribuição pela inclusão das verbas remuneratórias reconhecidas no âmbito da referida reclamatória trabalhista, nos termos do artigo 28, da Lei n.º 8.212/91, considerando os salários de contribuição até a data a partir da qual passou a parte autora a receber o auxílio-doença previdenciário, em 20/12/2012, e, também, a aposentadoria por invalidez (28/11/2013), para fins de revisão da renda mensal inicial do benefício.

Devida, portanto, a revisão da renda mensal inicial dos benefícios NB 600.092.559-3 (DIB 20/12/2012) e de aposentadoria por invalidez (NB 604.978.966-9 – DIB 28/11/2013), desde a data das concessões respectivas, compensando-se os valores já percebidos, conforme deferido pela sentença e não impugnado pelas partes.

De fato, nos termos do entendimento firmado pelo STJ, o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, em se tratando de verbas remuneratórias reconhecidas no âmbito trabalhista, deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista tratar-se apenas de declaração tardia de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.

Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:

(...) 

No mesmo sentido, tem decidido esta Corte: ApCiv 5477770-06.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, 8.ª Turma, j. 27/11/2019; ApCiv 5002449-03.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal David Dantas, 8.ª Turma, j. 29/8/2019; ApCiv 0002300-34.2013.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Sérgio do Nascimento, 10.ª Turma, j. 12/12/2019.

Em suma, devido o recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de que é titular a parte autora, decorrente da inclusão das verbas remuneratórias reconhecidas em reclamação trabalhista nos salários-de-contribuição que a compõem.

À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II do § 4.º do aludido dispositivo do diploma processual, bem como o decidido no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.727.063/SP (Tema 995), segundo o qual "haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional”.

Quanto à base de cálculo da verba honorária, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia de n.º 1.883.715/SP, n.º 1.883.722/SP e n.º 1.880.529/SP (Tema n. 1.105), fixou a seguinte tese: “Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios”. Desse modo, o percentual a ser fixado a título de verba honorária deverá incidir sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito da parte autora.

Posto isso, dou provimento à apelação para determinar a revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença (NB 600.092.559-3 – DIB 20/12/2012) e de aposentadoria por invalidez (NB 604.978.966-9 – DIB 28/11/2013), desde a data das concessões respectivas, compensando-se os valores já percebidos.”

Como se vê, razão assiste ao embargante ao apontar a existência de omissão no que concerne à prescrição, uma vez que o acórdão de Id. 285634897 deu provimento à apelação para determinar a revisão da RMI dos benefícios desde as datas de suas concessões.

Consoante entendimento consolidado nas Cortes Superiores, o pleito de concessão e restabelecimento de benefício assistencial ou previdenciário configura relação jurídica de trato sucessivo e de caráter alimentar.

Ainda, não se olvide que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da repercussão geral, pacificou o entendimento no sentido de que, tratando-se de direito fundamental, uma vez preenchidos os requisitos para a sua obtenção, o direito ao benefício previdenciário não deve ser afetado pelo decurso do tempo:

RECURSO EXTRAODINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido. (grifos) (STF, RE nº 626.489/SE, Tribunal Pleno, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 23/09/2014)

Nesse sentido, em matéria de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, não corre a prescrição do fundo de direito do benefício pretendido ou indeferido na via administrativa, prescrevendo apenas as parcelas anteriores aos 5 anos que precederam a data do ajuizamento da ação, conforme dispõe o referido parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/1991, e nos termos da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de 10 (dez) anos, contado: Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Súmula nº 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. (grifos)

Ainda que haja ressalva no verbete supratranscrito às hipóteses em que “não tiver sido negado o próprio direito reclamado”, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que, mesmo na ocorrência de negativa de concessão de benefício previdenciário pelo INSS, não se configura a prescrição do próprio fundo de direito, porquanto o direito fundamental a benefício previdenciário não pode ser fulminado sob tal perspectiva.

Assim, em matéria de previdência social, a prescrição só alcança as prestações, não o direito, que pode ser perseguido a qualquer tempo.

Confiram-se, a título de exemplo, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. INDEFERIMENTO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL DO CAPUT DO ARTIGO 103 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ é firme e uníssona no sentido de que, mesmo na hipótese de negativa de concessão de benefício previdenciário e/ou assistencial pelo INSS, não há falar em prescrição do próprio fundo de direito, porquanto o direito fundamental a benefício previdenciário não pode ser fulminado sob tal perspectiva.

2. O direito à obtenção de benefício previdenciário é imprescritível, apenas se sujeitando ao efeito aniquilador decorrente do decurso do lapso prescricional as parcelas não reclamadas em momento oportuno.

3. Agravo interno não provido. (grifei)

(STJ, AgInt no REsp nº 1.869.582/CE, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2020/0077930-0, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª T., Julgamento 24/08/2020, Publicação/Fonte DJe 01/09/2020)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. (...) INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO. NEGATIVA EXPRESSA DO INSS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. ART. 103, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.213/1991. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. APLICAÇÃO DO PRAZO DECENAL.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, em matéria de previdência social, a prescrição só alcança as prestações, não o direito, que pode ser perseguido a qualquer tempo, ou seja, "por se tratar de relação de trato sucessivo, o decurso do prazo entre a negativa por parte do INSS e o eventual ajuizamento de ação judicial não tem o condão de fulminar o direito do segurado à obtenção do benefício." (REsp 1.807.959/PB,Min. Sérgio Kukina, 8/5/2019).

2. Nos casos em que houve o indeferimento do requerimento administrativo por parte do INSS, incide o prazo decadencial na revisão do ato administrativo que indefere o pedido do autor, com prescrição apenas das parcelas vencidas além do quinquênio, nos termos do art. 103 da Lei 8.213/91, tendo o segurado dez anos para intentar ação judicial visando ao direito respectivo.

3. Na hipótese, o pedido administrativo de pensão por morte foi negado em 2004 e o ingresso da autora na ação judicial se deu em 2012, não havendo que se falar em ocorrência de prescrição de fundo de direito, tampouco de decadência do direito à revisão do ato de indeferimento por parte da autarquia previdenciária.

4. Agravo interno não provido. (grifei)

(STJ, AgInt no REsp nº 1.544.535/CE, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL nº 2015/0178513-9, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª T., julgamento, 28/09/2020, publicação/Fonte DJe 01/10/2020

In casu, tendo sido o termo inicial de revisão dos benefícios fixado em 20/12/2012 (data da primeira concessão), o requerimento administrativo de revisão formulado em 4/8/2021 (Id. 266488640) e ajuizada a demanda em 21/9/2021, não restou configurada a decadência, mas há que se respeitar a prescrição quinquenal das parcelas vencidas no quinquênio que antecedeu o pedido de revisão administrativa (e não o ajuizamento da ação, como pretende o INSS em seu recurso).

Posto isso, dou parcial provimento aos embargos de declaração do INSS para, emprestando-lhes efeitos infringentes, determinar que seja observada a prescrição quinquenal das prestações vencidas anteriormente ao requerimento administrativo de revisão do benefício, compensando-se os valores já percebidos, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora