EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. HIPÓTESES DO ARTIGO 1. 022 DO CPC/2015. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉ...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000515-18.2005.4.03.6183

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: GERARDO DI SORA

Advogados do(a) APELANTE: JULIANO NICOLAU DE CASTRO - SP292121-A, MARCO ANTONIO BEVILAQUA - SP139333-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: WILSON HARUAKI MATSUOKA JUNIOR - SP210114

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000515-18.2005.4.03.6183

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: GERARDO DI SORA

Advogados do(a) APELANTE: JULIANO NICOLAU DE CASTRO - SP292121-A, MARCO ANTONIO BEVILAQUA - SP139333-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: WILSON HARUAKI MATSUOKA JUNIOR - SP210114

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO À RUÍDO.  CONFIGURADO. PERÍODO COMUM RECONHECIDO. PRESENTES OS REQUISITOS À OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO. CONCOMITÂNCIA DO TRABLHO DE NATUREZA ESPECIAL COM ATIVIDADE COMUM. POSSIBILIDADE. EXPLICITAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. Natureza meramente declaratória da sentença, eis que apenas reconheceu e determinou a averbação dos períodos de trabalho nela indicados. Não há condenação do INSS ao pagamento de valor certo ou a definir, até porque o eventual proveito econômico tampouco alcançaria o valor estabelecido pela regra do artigo 475, inciso II e § 2º,  do CPC de 1973. Remessa oficial não conhecida.

2. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física. O agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade. O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral ou outros meios de prova.

3. Apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável nesse aspecto, deve-se reconhecer o labor como especial.

4. A exposição ao agente ruído de até 80 decibéis, conforme consta dos formulários DSS 8030 e do laudo técnico pericial, era considerado nocivo à saúde no período laborado, de 23/07/1973 a 14/10/1993, eis que somente com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o nível passou a 90 decibéis, não há dúvida que o apelante faz jus à contagem do tempo especial.

5. É indiscutível a possibilidade de se considerar como atividade especial o tempo laborado, concomitantemente, àquele trabalhado em atividade comum. No caso, relativamente aos períodos de 24/04/1985 a 09/02/1987 e 02/06/1987 a 14/10/1993.

6. Demonstrada as condições especiais do trabalho exercido pelo autor no período de 23/07/1973 a 14/10/1993, porque insalubre ou penoso devido à exposição ao agente ruído, a atividade não perde a sua natureza especial em razão de ter sido realizada concomitantemente a outra comum, bastando para tanto a exclusão do tempo concomitante.

7. Em 13/04/2004 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 80% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

8. A questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. No que diz respeito à correção monetária, deverá ser observado o Manual de Cálculo da Justiça Federal, segundo os termos do julgamento pelo C. STF da Repercussão Geral do RE 870.947 (Tema 810), e pelo C. STJ no Recurso especial Repetitivo n. 1.492.221 (Tema 905).

9. Quanto aos juros moratórios devem incidir a partir da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, na forma da Repercussão Geral no RE nº 870.947.

10. Remessa oficial não conhecida. Apelação da parte autora provida.

“(...) O autor pleiteou o benefício de aposentadoria por tempo de serviço perante o INSS, tendo realizado o requerimento administrativo em 13/04/2004 (DER), NB 133.423.676-0.

O INSS indeferiu o pedido de aposentação pois computou apenas 23 anos, 5 meses e 1 dia de contribuição até 16/12/1998, razão pela qual, em juízo, o autor pleiteou o reconhecimento do tempo exercido em condições especiais, de 23/07/1973 a 14/10/1993, para fins de concessão da aposentação desde a data do requerimento do benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, eis que considerou como especiais somente os seguintes períodos, laborados na empresa Varig S/A – Viação Aérea Rio-Grandense: de 23/07/1973 a 23/04/1985 e de 10/02/1987 a 01/06/1987. No mais, restou indeferido o pleito, fundamentado no fato de que o segurado laborou em duas atividades concomitantes, uma comum e outra especial. Dessa forma, concluiu o r. Juízo que:

“(...) o segurado, até o advento da Emenda Constitucional 20, de 15/12/98, soma 28 anos, 6 meses e 11 dias de tempo de serviço, tempo esse insuficiente para a concessão do benefício.

Possuindo menos de 30 anos de tempo de serviço até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.° 20/98, necessária a submissão à regra de transição, a qual impõe limite de idade e o cumprimento de pedágio exigido em seu artigo 9°, inciso 1 e § 1º.

(...)

Considerando-se que a parte autora efetuou recolhimentos nos períodos de abril de 1999 e abril de 2003 a abril 2004, não cumpriu o período adicional (pedágio), que era de 02 anos e 21 dias, não obstante tenha preenchido o requisito da idade superior a 53 anos, totalizando, 29 anos, 07 meses e 23 dias.

Diante do exposto, JULGO PARCL&LMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o réu a reconhecer os tempos de serviço exercidos em atividade especial de 23/07/1973 a 23/04/1985 e de 10/02/1987 a 01/06/1987, conforme tabela em anexo, num total de 29 anos, 07 meses e 23 dias, até a data 12/04/2004” (ID 89973039, p.173/174).

Na apelação, pugna o autor pelo reconhecimento inclusive do tempo que laborou concomitantemente, perante Sociedade Unificada Paulista de Ensino Renovado Objetivo – SUPERO, de 24/04/1985 a 09/02/1987, e na Organização Santamarense de Educação e Cultura – OSEC, de 02/06/1987 a 14/10/1993.

Quanto à natureza especial do tempo trabalhado

Da análise do arcabouço probatório verifica-se o direito ao reconhecimento do tempo especial:

Período

Empresa

Atividade/função

Categoria profissional:

Provas

- Esclarecimento da VARIG S/A em atendimento às exigências do INSS (ID 89973039, p.23)

- Laudo Técnico da VARIG S/A, relativo ao Aeroporto de Congonhas, no período de 23/07/1973 a 31/01/1985, concluindo que o autor: “FICAVA EXPOSTO ao agente físico ruído acima do limite de tolerância estabelecido no Regulamento de Bencficios (sic) da Previdência Social. Consideramos habitual e permanente não ocasional nem intermitente sua exposição aos níveis acima de 80 decibeis. Decreto 83.851 de 25/03/64”. (ID 89973039, p.24)

- Formulário DSS 8030, firmado pela VARIG S/A, relativo ao período de 23/07/1973 a 31/01/1985, indicativo de que: “

4 -AGENTES NOCIVOS. Ruído (Pátio de estacionamento de aeronaves) - 115 dB(A) - Low pressure, 92 a 98 dB(A) -APU(auxiliar power unit), caminhões e tratores, 96 dB(A) - aeronaves em trânsito, 84 dB(A) - média de ruído na jornada

- Formulário DSS 8030, firmado pela VARIG S/A, relativo ao período de 01/02/1985 a 14/10/1993, indicativo de que: “

4 -AGENTES NOCIVOS. Os Níveis de Pressão Sonora - N.P.S., durante a realização das atividades, no Terminal de Passageiros e no Pátio de Taxiamento variam em 82.1 a 102.5 dB(A).

- Laudo Técnico Pericial. Análise dos níveis de ruído para fins de aposentadoria especial. O laudo concluiu que: “De 01/02/85 a 14/10/93, o funcionário exerceu as suas atividades exposto a Níveis de Pressão Sonora - N.P.S. acima de 80 dB(A), de forma HABITUAL e PERMANENTE, ENQUADRANDO-SE perfeitamente na Legislação Previdenciária para o Benefício da Aposentadoria Especial” (ID 89973039, p.27/33)

Ressalte-se, por fim, que o fornecimento e utilização de EPI não afasta a insalubridade nas hipóteses em que o trabalhador estiver exposto a ruído acima dos limites de tolerância.  

Portanto, considerando-se que a exposição ao agente ruído acima de 80 decibéis, conforme consta dos formulários DSS 8030 e do laudo técnico pericial, era considerado nocivo à saúde no período laborado, de 23/07/1973 a 14/10/1993, eis que somente com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o nível passou a 90 decibéis, não há dúvida que o apelante faz jus à contagem do tempo especial.

Da concomitância entre atividade especial e comum

A questão discutida no presente recurso de apelação diz respeito à possibilidade de se considerar como atividade especial o tempo laborado, concomitantemente, àquele trabalhado em atividade comum. No caso, relativamente aos períodos de 24/04/1985 a 09/02/1987 e 02/06/1987 a 14/10/1993.

Com efeito, uma vez demonstrada as condições especiais do trabalho exercido pelo autor no período de 23/07/1973 a 14/10/1993, porque insalubre ou penoso devido à exposição ao agente ruído, a atividade não perde a sua natureza especial em razão de ter sido realizada concomitantemente a outra comum, bastando para tanto a exclusão do tempo concomitante.

Isso porque o direito à conversão entre tempos de trabalho especial em comum obedece a legislação em vigor no momento do respectivo requerimento administrativo (

REsp nº 1.310.034/PR),

À época do requerimento administrativo vigia o artigo 65 estabelecia: “Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço”.   (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)”

Não existindo, portanto, óbice ao reconhecimento da atividade especial exercida pelo autor, no período concomitante da atividade comum, é de rigor a transformação do tempo respectivo em comum para fins de averbação e concessão do benefício previdenciário.

Esse é o entendimento professado neste E. Tribunal:

 DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA REDUZIDA AOS LIMITES DO PEDIDO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO MANTIDO. CORREÇÃO. HONORÁRIOS. 1. Observo que a sentença reconheceu o trabalho especial exercido no período de 01/08/1995 a 02/11/1999, embora o autor tenha requerido o período de 01/08/1995 a 05/03/1997 (item a - id 73288707 - Pág. 2), ultrapassando, portanto, os limites do pedido constante da peça vestibular. Assim, reduzo a sentença ultra petita, adequando-a aos termos da inicial para limitar o período a 01/08/1995 a 05/03/1997. 2. Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

3. Por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998.

4. Computando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, excluídos os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (DER 18/06/2018 - id 73288716 - Pág. 1) perfazem-se 25 (vinte e cinco) anos, 08 (oito) meses e 03 (três) dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição.

5. Cumprindo os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER em 18/06/2018, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão. 6. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947. 7. No que concerne aos honorários advocatícios, mantenho o percentual fixado pela r. sentença, porém esclareço que incidirá sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, conforme orientação desta Turma e observando-se os termos dos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil. Necessário esclarecer, nesta oportunidade, que não cabe incidência de honorários sobre as prestações vincendas, a teor da Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça. 8. Sentença ultra petita reduzida aos limites do pedido. Apelação do INSS parcialmente provida.

(TRF3 - 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 5787570-82.2019.4.03.9999 Relator Desembargador federal TORU YAMAMOTO, j. 27/03/2020)

Do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição

Outrossim, verifica-se que em 13/04/2004 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 80% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91 (https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/J96C9-CMAGY-CM)

Destarte, impõe-se a reforma da r. sentença, para julgar procedente a ação, condenado o instituto réu a averbar no cadastro do autor como trabalhado em condições especiais os períodos de 26/01/1981 a 25/01/1982 e 30/01/1984 a 25/01/1985 e conceder o benefício de aposentadoria

proporcional por tempo de serviço

Em verdade, denota-se a pretensão de reapreciação da matéria e o inconformismo com o resultado do julgamento, não passíveis de análise por meio dos embargos de declaração.

Com efeito, é de se atentar que o acolhimento de teses desfavoráveis à parte embargante não configura quaisquer das hipóteses do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, pois é fruto da manifestação do princípio do livre convencimento do julgador.

A propósito, já decidiu o C. STJ que "como o descontentamento da parte não se insere dentre os requisitos viabilizadores dos embargos declaratórios, impende a rejeição do recurso manejado com a mera pretensão de reexame da causa." (EDREsp nº 547.235, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 05/8/2004, v. u., DJ 20/9/2004, p. 190).

Nesse sentido, a discordância da parte embargante deve ser ventilada pela via recursal adequada.

De outra parte, ainda que os embargos de declaração tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, que se constate a existência de qualquer dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, sem o que se torna inviável seu acolhimento. Nesse quadro, a título ilustrativo, consulte-se o seguinte precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1107543/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe 18/11/2011.

Outrossim, é de se registrar que o art. 1.025 do Código de Processo Civil/2015 dispõe, para fins de prequestionamento, que são considerados incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os declaratórios sejam inadmitidos ou rejeitados, "caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Em conclusão, das considerações procedidas, constata-se que mediante alegação de omissão, contradição e obscuridade, o embargante atua no sentido de manifestar seu inconformismo, almejando efeito modificativo ao julgado, pretensão esta que não se ajusta aos estreitos limites de atuação do presente recurso, o qual se destina apenas à correção dos vícios apontados no art. 1022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil/2015.

De outro modo, quanto aos embargos de declaração do autor, assiste razão ao embargante, uma vez que existe no acórdão o erro material apontado, pois em ID 139031715 - Pág. 16, o acórdão reconheceu a especialidade do serviço durante a integralidade do período requerido pelo embargante (23/07/1973 a 14/10/1993), ao passo em que, em ID 139031715 - Pág. 18, reconheceu como especiais tão somente os períodos de 26/01/1981 a 25/01/1982 e 30/01/1984 a 25/01/1985.

Assim, de rigor a correção do erro material apontado, para reconhecer como tempo especial de serviço os períodos laborados entre 24/04/1985 e 09/02/1987, e de 02/06/1987 a 14/10/1993.

Ante o exposto,

rejeito

acolho

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. ERRO MATERIAL RETIFICADO.

1. No tocante aos embargos do INSS, é plenamente possível aferir-se o exato alcance do acórdão embargado e de seus fundamentos. Não há erro material, ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado.

2. O questionamento do acórdão pelo embargante aponta para típico e autêntico inconformismo com a decisão, contrariedade que não enseja o acolhimento do presente recurso, uma vez que ausentes quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Embargos revestidos de nítido caráter infringente, objetivando discutir o conteúdo jurídico do acórdão.

3. Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, que se verifique a existência de quaisquer dos vícios descritos no artigo 1.022 do CPC/2015. Precedentes do STJ.

4. De outro modo, acolhidos os embargos de declaração da parte autora, para retificar o erro material existente no acórdão embargado, para reconhecer como tempo especial de serviço os períodos laborados entre 24/04/1985 e 09/02/1987, e de 02/06/1987 a 14/10/1993.

5. Embargos de declaração do INSS rejeitados, acolhidos os da parte autora.

ACÓRDÃO