EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE SANADAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EMBARGANTE E DE SEU DEFENSOR. CERCEAMENTO DE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000587-12.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: ANDREIA DE OLIVEIRA FRANCISCO, MARIA LUIZA LODY ROMAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ARLETE ALVES DOS SANTOS MAZZOLINE - SP141845-N
Advogado do(a) APELANTE: MARCOS FERREIRA MAIA - SP152315

APELADO: ANDREIA DE OLIVEIRA FRANCISCO, MARIA LUIZA LODY ROMAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ARLETE ALVES DOS SANTOS MAZZOLINE - SP141845-N
Advogado do(a) APELADO: MARCOS FERREIRA MAIA - SP152315

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000587-12.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: ANDREIA DE OLIVEIRA FRANCISCO, MARIA LUIZA LODY ROMAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ARLETE ALVES DOS SANTOS MAZZOLINE - SP141845-N
Advogado do(a) APELANTE: MARCOS FERREIRA MAIA - SP152315

APELADO: ANDREIA DE OLIVEIRA FRANCISCO, MARIA LUIZA LODY ROMAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ARLETE ALVES DOS SANTOS MAZZOLINE - SP141845-N
Advogado do(a) APELADO: MARCOS FERREIRA MAIA - SP152315

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por MARIA LUIZA LODY ROMÃO contra o v. acórdão, proferido pela 9ª Turma, o qual deu provimento à apelação da parte autora, ANDRÉIA DE OLIVEIRA FRANCISCO, a fim de reformar a sentença recorrida e deferir-lhe, com exclusividade, o benefício de pensão por morte.

Em suas razões de inconformismo, sustenta a embargante não ter sido intimada da sessão de julgamento e do v. acórdão, o que estaria a caracterizar cerceamento de defesa. Requer a anulação do acórdão, com a prolação de um novo julgado, a fim de que lhe seja propiciada a reabertura dos prazos processuais (id 78361532 – p. 173/180).

Os embargados deixaram transcorrer in albis os prazos para manifestação.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000587-12.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: ANDREIA DE OLIVEIRA FRANCISCO, MARIA LUIZA LODY ROMAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ARLETE ALVES DOS SANTOS MAZZOLINE - SP141845-N
Advogado do(a) APELANTE: MARCOS FERREIRA MAIA - SP152315

APELADO: ANDREIA DE OLIVEIRA FRANCISCO, MARIA LUIZA LODY ROMAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ARLETE ALVES DOS SANTOS MAZZOLINE - SP141845-N
Advogado do(a) APELADO: MARCOS FERREIRA MAIA - SP152315

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

"Art. 5º. Omissis.

LXXIX. O Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei".

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos."

(Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

“Meu pai não teve nada com sua mãe, ele sempre me falou que ela só fazia faxina p ele. E cuidava dele. 08.08”

“ E ela era paga pra isso 08.09”

Dentro desse quadro,  não restou comprovado que ao tempo do falecimento o segurado estivesse a conviver maritalmente com a autora Andréia de Oliveira Francisco.

Ademais, a demonstração da dependência econômica não restou comprovada nos autos e ela não pode ser presumida, simplesmente porque a autora à época do óbito do instituidor da pensão não trabalhasse, e ademais não restou comprovado que a Autora fosse realmente companheira do falecido à época do óbito.

No tocante à condição de ex-esposa do falecido e da respectiva dependência econômica da ex-mulher, restou claro que o esposo nunca se separou judicialmente dela e, assim a dependência econômica é presumida, de modo que a ex-esposa dependia dele. Os depoimentos convergem no sentido de nunca ter sido formalizada a separação judicial do casal.  Não se trata de afirmação dissociada do contexto probatório, uma vez que na Certidão de Óbito restou assentado que, por ocasião do falecimento, o de cujus e a corré Maria Luiza Lody Romão ainda mantinham a condição de casados.

Da  Certidão de Casamento carreada aos autos não se verifica qualquer anotação quanto a eventual separação judicial. Frise-se, ademais, que, logo após o falecimento, a esposa logrou comprovar perante a Autarquia Previdenciária sua dependência econômica em relação ao falecido segurado, o que lhe propiciou a concessão administrativa da pensão por morte.

Dessa forma, não é possível determinar o pagamento de pensão por morte à Autora como ela pretende.

A corré Maria Luiza Lody Romão e o falecido segurado ainda eram casados legalmente, carecendo os autos de elementos suficientes a descaracterizar a dependência presumida em relação à esposa, atendidos os termos do art. 16 da Lei n. 8.213/91.

No sentido de se reconhecer a total improcedência do pedido da Autora, razão pela qual indefiro o pedido de antecipação de tutela formulado pela mesma.

Em face de todo o explanado, a postulante Andreia de Oliveira Francisco não faz jus ao recebimento da pensão por morte, a qual deverá permanecer integralmente para a corré, Maria Luiza Lody Romão.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% do valor da causa, ficando suspensa a execução da verba honorária por ser a postulante beneficiária da justiça gratuita, enquanto persistir a condição de miserabilidade. 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração e, conferindo-lhes efeitos infringentes, anulo o acórdão impugnado e, em novo julgamento, dou provimento à apelação do INSS e à apelação da corré, a fim de deferir a pensão por morte, com exclusividade, a  MARIA LUIZA LODY ROMÃO

,

restando prejudicada

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE SANADAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EMBARGANTE E DE SEU DEFENSOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROLAÇÃO DE NOVO JULGADO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2013, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. COMPANHEIRA E EX-CÔNJUGE. QUALIDADE DE SEGURADO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AUFERIDA AO TEMPO DO ÓBITO. FRAGILIDADE DA PROVA DOCUMENTAL APRESENTADA PELA AUTORA. DEPOIMENTOS INCONSISTENTES E CONTRADITÓRIOS. SEGURADO ACOMETIDO POR INVALIDEZ. CUIDADORA. UNIÃO ESTÁVEL NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO MANTIDO INTEGRALMENTE EM FAVOR DO CÔNJUGE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- A sessão de julgamento realizou-se em 10 de abril de 2019 e, conforme se depreende da certidão emitida pela subsecretaria da Nona Turma desta Egrégia Corte, por equívoco na autuação dos autos, o qual consistiu na ausência dos nomes de Maria Luiza Lody Romão e de seu patrono, Dr. Marcos Ferreira Maia, estes não foram intimados.

- Caracterizado cerceamento de defesa, impõe-se a anulação do acórdão impugnado e a prolação de um novo julgamento.

- O óbito de João Augusto Romão, ocorrido em 21 de agosto de 2013, foi comprovado pela respectiva Certidão.

- Restou superado o requisito da qualidade de segurado. Conforme se depreende do extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 49, João Augusto Romão era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB 32/010.858.750-9), desde 06 de julho de 1976, cuja cessação decorreu de seu falecimento.

- O caso trata da disputa pela pensão deixada por João Augusto Romão entre sua ex-esposa, a corré Maria Luíza Lody Romão e a Autora, Andreia de Oliveira Francisco, que alega ser companheira e dependente do falecido.

- A pensão perseguida pela Autora já foi deferida em favor da esposa do falecido, a corré, Maria Luiza Lody Romão, conforme se vê da Carta de Concessão, de cujo documento se vê que na seara administrativa o INSS instituiu a pensão por morte (NB 21/166.842.610-0) em favor da corré, Maria Luiza Lody Romão, que foi citada a integrar a lide, em litisconsórcio passivo necessário, tendo contestado o pedido.

- A autora Andreia de Oliveira Francisco, a fim de comprovar sua dependência econômica em relação ao falecido segurado, carreou aos autos a Certidão de Óbito, na qual restou assentado que, por ocasião do falecimento (21/08/2013), João Augusto Romão tinha por endereço a Rua Luis Gilbertoni, nº 212, no Bairro Primavera, em Pariquera-Açú - SP, sendo o mesmo por ela declarado, ao pleitear administrativamente o benefício, logo após o falecimento, em 28/08/2013, cujo requerimento foi indeferido por falta de qualidade de dependente – companheiro.

- Ocorre que tal documento não serve para a comprovação da existência de endereço em comum, pois que tal documento foi produzido depois do óbito do falecido.

- O DANFE (documento auxiliar de nota fiscal eletrônica), emitido em 03 de julho de 2013, pela empresa Casas Bahia, no tópico localização traz os seguintes dizeres: ATRAS DO COLÉGIO CAMILO JR / PROC POR JOÃO ANTÔNIO OU ANDRÉIA, entretanto, tal documento não é prova de residência em comum da Autora com o falecido, mas apenas um indício de que havia alguma relação da Autora com o falecido.

- A postulante acostou o termo de consentimento, esclarecimento e ciência para a realização de endoscopia digestiva e/ou colonoscopia, emitido em 31 de agosto de 2012, no qual constou seu nome e assinatura, na condição de responsável pelo paciente João Augusto Romão, todavia, aparentemente diante do conteúdo daquele documento é totalmente dispensável aquela assinatura da Autora no documento, mas não é só, para a valoração daquele documento como prova de vida em comum e dependência econômica o mesmo deverá ser analisado e confrontado em conjunto com outros documentos constantes dos autos, pois que é possível que a assinatura ali aposta tenha sido inserida a posteriori, diante das alegações da ex-mulher do falecido e atual beneficiária da pensão ora em discussão.

- Então vejamos outro documento, a autora assinou o termo de responsabilidade e opção, autorizando os médicos do CONSAUDE - Consórcio Intermediário de Saúde do Vale do Ribeira, em 31 de julho de 2013, como responsável pelo referido paciente. É gritante que o nome da Autora escrito em cima do nome do falecido, no impresso por impressora eletrônica, riscando de forma manuscrita o nome do falecido para se escrever de forma manuscrita o nome da Autora é uma adulteração do documento original, pois que não é concebível a CONSAUDE ter deixado de inserir corretamente o nome da Autora ali e depois ter permitido aquela adulteração, bem como não tem o menor sentido lógico a assinatura da Autora aposta debaixo da assinatura do falecido, pois não tem cabimento o próprio falecido autorizar o procedimento e necessitar da assinatura da Autora para validar aquela autorização.

- Esta inconsistência na prova escrita tem que ser considerada na valoração da prova testemunhal. Vejamos a prova testemunhal. Em audiência realizada em 09 de novembro de 2017, foram colhidos os depoimentos de duas testemunhas e de um informante do juízo.

- A testemunha Ademir de Oliveira afirmou ser morador de Pariquera-Açú - SP, de onde conhece a autora Andréia há mais de vinte anos. Acrescentou ter conhecido João Augusto Romão, por volta de 2006, época em que ele passou a conviver maritalmente com a parte autora. Asseverou ter vivenciado o vínculo marital entre eles, porque, naquela ocasião, era feirante e, aos domingos, eles compareciam juntos à feira e se comportavam como se fossem casados. Acrescentou que sempre eram vistos juntos publicamente, no mercado, na rua, em festas, o que conduzia à conclusão de todos que eles eram marido e esposa.

- O depoente João Luiz Alduíno, primo do de cujus, admitiu que João Augusto Romão veio sozinho a Pariquera-Açu, por volta de 2006, porque ali morava a genitora e os parentes mais próximos. Na ocasião, ele conheceu e passou a conviver maritalmente com a autora Andréia. Esclareceu ter sido o declarante do óbito, ocasião na qual teve a intenção de fazer constar o nome de Andréia como companheira de João Augusto, mas foi orientado a não o fazer, já que "no papel" ele continuava casado com a corré.

- Inquirido como informante do juízo, Silvio Guatura Romão asseverou ser irmão do falecido segurado e esclareceu que ele se encontrava separado de fato da corré. Acrescentou que, em 2005, ele veio morar em Pariquera-Açu e, em 2006, passou a conviver maritalmente com Andréia, condição que se estendeu até a data em que ele faleceu. Acrescentou que no início do relacionamento de ambos, ele ainda ostentava boa saúde e, em seus últimos dias, quando sua saúde ficou debilitada e ele foi internado, Andréia esteve no hospital ao seu lado e o assistiu.

- Porém, estes depoimentos não encontram eco na prova produzida nos autos, no que se refere a referência aos anos de 2005 e 2006, são infirmados pelos documentos que a Corré juntou aos autos às fls. 174/175 comprovando que em 09/02/2010 acompanhou o falecido no tratamento médico na F.M.U.S.P.; bem como comprovando que no ano de 2010 o falecido tinha endereço em São Paulo (fls.194 e 195).

- O documento referindo-se a pessoa de “Paula Romão” filha do falecido e da sua ex mulher e corré, extraído do telefone daquela filha da esposa do falecido para a filha da Autora tem uma afirmação que contradiz os testemunhos acima. Naquele documento consta: “Meu pai não teve nada com sua mãe, ele sempre me falou que ela só fazia faxina p ele. E cuidava dele. 08.08” e “ E ela era paga pra isso 08.09”.

- Dentro desse quadro,  não restou comprovado que, ao tempo do falecimento, o segurado estivesse a conviver maritalmente com a autora Andréia de Oliveira Francisco.

- Ademais, a demonstração da dependência econômica não restou comprovada nos autos e ela não pode ser presumida, simplesmente porque a autora à época do óbito do instituidor da pensão não trabalhava, e ademais não restou comprovado que a Autora fosse realmente companheira do falecido à época do óbito.

- No tocante à condição de ex-esposa do falecido e da respectiva dependência econômica da ex-mulher, restou claro que o esposo nunca se separou judicialmente dela e, assim a dependência econômica é presumida, de modo que a ex-esposa dependia dele. Os depoimentos convergem no sentido de nunca ter sido formalizada a separação judicial do casal.  Não se trata de afirmação dissociada do contexto probatório, uma vez que na Certidão de Óbito restou assentado que, por ocasião do falecimento, o de cujus e a corré Maria Luiza Lody Romão ainda mantinham a condição de casados.

- Da  Certidão de Casamento carreada aos autos não se verifica qualquer anotação quanto a eventual separação judicial. Frise-se, ademais, que, logo após o falecimento, a esposa logrou comprovar perante a Autarquia Previdenciária sua dependência econômica em relação ao falecido segurado, o que lhe propiciou a concessão administrativa da pensão por morte.

- Dessa forma, não é possível determinar o pagamento de pensão por morte à autora como ela pretende. A corré Maria Luiza Lody Romão e o falecido segurado ainda eram casados legalmente, carecendo os autos de elementos suficientes a descaracterizar a dependência presumida em relação à esposa, atendidos os termos do art. 16 da Lei n. 8.213/91.

- Em face de todo o explanado, a postulante Andreia de Oliveira Francisco não faz jus ao recebimento da pensão por morte, a qual deverá permanecer integralmente para a corré, Maria Luiza Lody Romão.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão impugnado e proferir um novo julgado.

- Apelações do INSS e da corré Maria Luiza Lody Romão providas.

- Prejudicada a apelação da parte autora.

ACÓRDÃO