EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. FATO NOVO NO CURSO DO PROCESSO. INOCORRENCIA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. RECONHECIMENTO DE PERÍODOS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pelos herdeiros de ERMINDO LUIZETE diante de acórdão de fls. 234/260, de relatoria da Exma. Des. Fed. Therezinha Cazerta, a quem sucedi, o qual restringiu a sentença aos limites do pedido e deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, "para considerar como comuns os períodos de 01/02/1978 a 01/03/1978, 29/01/1979 a 11/06/1979, 20/10/1984 a 18/12/1984, 25/10/1985 a 15/11/1986, 22/01/1992 a 30/04/1992, 01/06/1992 a 09/03/1993, 13/03/1993 a 05/06/1996, 14/05/1996 a 01/12/1999, 02/06/2003 a 23/09/2003, 01/04/2004 a 31/07/2004, deixando de reconhecer consequentemente a aposentadoria por tempo de serviço, revogando a tutela anteriormente concedida".

Em suas razões (fls. 263/270), o embargante alega, em suma, que há contradição, obscuridade e omissão no acórdão.

Sustenta que "considerando a natureza do Direito Previdenciário e sua inerente proteção ao beneficiário hipossuficiente, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial e, uma vez preenchidos os requisitos legais, conceder o benefício tutelado mesmo que considerados momentos ulteriores".

Ainda, afirma que, ao contrário do quanto expresso no acórdão embargado, há prova da atividade de motorista de cargas, e que a especialidade da atividade de vigilante não exige o porte de arma de fogo.

Após o óbito do autor, foi deferida a habilitação da herdeira Maria Barbosa Luizette.

Intimado a se manifestar sobre os embargos de declaração (fls. 304/305), o INSS não se manifestou (fl. 306).

É o relatório.

DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Cumpre enfatizar, inicialmente, que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão embargado, obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022, CPC, correspondente ao art. 535 do CPC anterior).

DA POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS POSTERIORES À PROPOSITURA DA AÇÃO

No caso dos autos, o acórdão embargado entendeu ser a sentença ultra petita, por ter incluído na contagem do tempo de serviço do embargante de período posterior à DER (22/11/2004), para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no percentual de 100% do salário-de-benefício a partir da data da citação (18/09/2006).

Assim, entendeu por reduzir a sentença aos limites do pedido, "com a apreciação da questão da concessão da aposentadoria sob o prisma da legislação previdenciária vigente na data do requerimento".

Contudo, conforme exposto pelo embargante em seu recurso, no decorrer do feito surgiu nova contagem de tempo de serviço, devendo ser aplicado o disposto no art. 462, do CPC/1973:

Tendo em vista que, conforme consta do CNIS, o embargante esteve vinculado junto à Previdência Social no curso da ação, pelo princípio de economia processual e solução pro misero, tal fato deve ser levado em consideração, para fins de verificação do direito à aposentação, em consonância com o disposto no art. 462 do CPC/1973 - vigente à época de prolação da decisão - correspondente ao art. 493 do Novo Código de Processo Civil, que orienta o julgador a considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da lide.

Dessa forma, entendo não haver julgamento ultra petita na sentença:

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

No caso em questão, o acórdão embargado deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, considerando como comuns os períodos de 01/02/1978 a 01/03/1978, 29/01/1979 a 11/06/1979, 20/10/1984 a 18/12/1984, 25/10/1985 a 15/11/1986, 22/01/1992 a 30/04/1992, 01/06/1992 a 09/03/1993, 13/03/1993 a 05/06/1996, 14/05/1996 a 01/12/1999, 02/06/2003 a 23/09/2003, 01/04/2004 a 31/07/2004.

Alega o embargante que há contradição e obscuridade nesta decisão. Afirma que, nos períodos em questão, exerceu atividades de motorista de cargas e de vigilante, as quais podem ser reconhecidas como especiais por enquadramento em categoria profissional e independentemente da prova de exposição a agentes nocivos.

Da atividade de vigilante.

O embargado colacionou aos autos cópias da sua CTPS (fls. 116/129) e documentos técnicos (fls. 57 e 77/78), demonstrando que exerceu funções de segurança e vigilante nos períodos de 20/10/1984 a 18/12/1984, 25/10/1985 a 15/11/1986, 22/01/1992 a 30/04/1992, 01/06/1992 a 09/03/1993, 13/03/1993 a 05/06/1996, 14/05/1996 a 01/12/1999, 02/06/2003 a 23/09/2003, e 01/04/2004 a 03/07/2004, o que enseja o enquadramento da atividade, pois equiparada por analogia àquelas categorias profissionais elencadas no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

Entendo, pois, comprovada a caracterização de atividade especial em decorrência da exposição contínua do embargante ao risco de morte inerente ao simples exercício de suas funções como vigilante, dentre as quais inclui-se a responsabilidade por proteger e preservar os bens, serviços e instalações e defender a segurança de terceiros.

Assim, faz-se necessário considerar a especificidade das condições laborais vivenciadas cotidianamente pelos profissionais atuantes na área de vigilância pública e/ou privada, eis que os riscos de morte e lesão grave à sua integridade física são inerentes ao exercício das funções, tendo em vista a clara potencialidade de enfrentamentos armados com roubadores, circunstâncias dificilmente consideradas pelos profissionais habilitados para a elaboração dos laudos periciais e perfis profissiográficos previdenciários.

Sobre o tema, cito os entendimentos jurisprudenciais a seguir:

No mesmo sentido, confira-se: (TRF3 - AC n.º 2011.03.99.006679-0 - Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan - j. 17.09.2015).

Da atividade de motorista.

Para ser considerada atividade especial, necessária a prova de que o labor foi realizado como motorista de caminhão ou de ônibus, ou ainda como cobrador de ônibus ou ajudante de caminhão, atividades enquadradas como especiais no código 2.4.2, do quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64.

Consoante legislação acima fundamentada, o enquadramento por categoria profissional ocorreu somente até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, sendo necessária, após essa data, a comprovação da exposição aos agentes agressivos considerados insalubres ou penosos, nos termos legais.

Da CTPS do embargante ainda consta anotação de sua função como "motorista" na Distribuidora de Bebidas Marilia Ltda. no período de 01/02/1978 a 01/03/1978 e na Auto Mecânica Seiscentos Ltda. (concessionária Chevrolet) no período de 29/01/1979 a 11/06/1979. Contudo, não é possível verificar das provas constantes dos autos o tipo de veículo conduzido pelo autor, e tampouco existe qualquer demonstração de sua exposição a agentes nocivos nos períodos citados.

Dessa forma, a atividade não pode ser considerada especial nos referidos períodos.

DO DIREITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, "verbis":

O período de carência é também requisito legal para obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço , dispondo o artigo 25 do mesmo diploma legal, "verbis":

O artigo 55 da Lei nº 8.213/91 determina que o cômputo do tempo de serviço para o fim de obtenção de benefício previdenciário se obtém mediante a comprovação da atividade laborativa vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na forma estabelecida em Regulamento.

No que se refere ao tempo de serviço de trabalho rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/91, assim prevê o artigo 55, em seu parágrafo 2º:

Ressalte-se, pela regra anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, que a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, uma vez assegurado seu direito adquirido (Lei nº 8.213/91, art. 52).

Após a EC nº 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais deve cumprir as seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da referida Emenda; contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 (trinta) anos, homem, e 25 (vinte e cinco) anos, mulher, de tempo de serviço, e adicionar o pedágio de 40% (quarenta por cento) sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria integral.

Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC nº 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei nº 8.213/91, art. 53, I e II).

O art. 4º da EC nº 20/98 estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei nº 8.213/91).

Além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

Outra regra de caráter transitório veio expressa no artigo 142 da Lei nº 8.213/91 destinada aos segurados já inscritos na Previdência Social na data da sua publicação. Determina o número de contribuições exigíveis, correspondente ao ano de implemento dos demais requisitos tempo de serviço ou idade.

Do caso dos autos.

Tempo de serviço: convertida a atividade especial em comum, pelo fator de 1,4 (40%) totaliza o embargante mais de 35 anos de tempo de serviço na data da citação

Carência: observo que o embargante também cumpriu o período de carência, nos termos do artigo 142 da Lei nº 8.213/91, porquanto quando da implementação do tempo de serviço necessário à aposentação, em 2005, comprovou ter vertido mais de 144 contribuições à Seguridade Social.

Pois bem, considerando que cumprida a carência, supramencionada, e implementado tempo de 35 anos de serviço, após 16.12/1998, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1998, o embargante jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, independentemente da idade, com fundamento no artigo 9º da EC nº 20/1998, c.c o artigo 201, § 7º, da Constituição Federal, com renda mensal inicial de 100% do salário de benefício.

Nesse sentido:

DO TERMO INICIAL

O termo inicial da aposentadoria deve ser fixado na data da citação, sendo devidas as parcelas vencidas desde então, com acréscimo de juros e correção monetária.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração do autor, para manter o reconhecimento da especialidade nos períodos de 20/10/1984 a 18/12/1984, 25/10/1985 a 15/11/1986, 22/01/1992 a 30/04/1992, 01/06/1992 a 09/03/1993, 13/03/1993 a 05/06/1996, 14/05/1996 a 01/12/1999, 02/06/2003 a 23/09/2003, e 01/04/2004 a 03/07/2004, e a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data da citação.

É o voto.