Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5007732-70.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
15/02/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 18/02/2022
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA
INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
1. São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC. Têm
por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente
em casos excepcionais é possível conceder-lhes efeitos infringentes.
2.Embora o acórdão embargado encontre-se devidamente fundamentado quanto à
impossibilidade de reconhecimento da especialidade, por mero enquadramento em categoria
profissional, da atividade de carpinteiro, há nulidade a ser reconhecida nos autos, consistente no
cerceamento de defesa do autor.
3. O resultado favorável ao autor foi apenas aparente em relação a parte dos períodos
reconhecidos como especiais na sentença.
4. O autor informou em sua petição inicial que a empregadora CBE – EMPRESA BRASILEIRA
DE CONSTRUÇÕES LTDA. não havia respondido as suas solicitações para fornecimento da
documentação técnica requerida, tendo comprovado esta alegação por meio da juntada de AR
positivo.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
5. Os documentos técnicos trazidos aos autos não constituem motivo hábil à recusa da prova
pericial, uma vez que não podem ser tidos como prova absoluta. Embora sejas documentos aptos
a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, são documentos unilaterais do
empregador. A existência de vícios nestes formulários ou a impugnação de sua correção ou
veracidade pelo empregado gera a necessidade de submissão da prova ao contraditório.
6. Em caso de impossibilidade de realização de perícia diretamente nos locais em que realizado o
labor a ser analisado, a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado
de fazer prova de condição de trabalho especial.
7. Entendimento contrário viola o direito do autor de provar sua alegação de especialidade da
atividade, uma vez que não é o responsável pela emissão dos referidos documentos e não pode
ser penalizado pelo encerramento das atividades de suas empregadoras sem a sua
apresentação. Destaque-se, ademais, que o INSS é responsável por fiscalizar o cumprimento das
obrigações previdenciárias destas empresas, e que vige em Direito Previdenciário o Princípio do
in dubio pro misero.
8. A instrução do processo, com a realização de prova pericial, é crucial para que possa ser
analisado o reconhecimento ou não da atividade especial alegada. Dessa forma, razão assiste ao
autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para a parte.
9. Nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 1.013, § 3º, do Código de
Processo Civil de 2015, uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde
da demanda.
10. O vício de cerceamento de defesa constitui nulidade absoluta, representando matéria de
ordem pública, e deveria ter sido decretado de ofício. A não correção do vício poderia até mesmo
motivar o ajuizamento de ação rescisória, por manifesta violação de norma jurídica, nos termos
do art. 966 do CPC.
11. Embargos de declaração providos.
dearaujo
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5007732-70.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE AMERICO SOARES DOS REIS
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5007732-70.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE AMERICO SOARES DOS REIS
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS e pelo autor, JOSÉ AMERICO
SOARES DOS REIS, diante de acórdão de ID 178533785, que negou provimento ao agravo
interno do autor.
Alega o autor (ID 186252138), em síntese, que o acórdão deixou de enfrentar diversas
questões enumeradas no recurso. Afirma que “todas as atividades profissionais exercidas no
âmbito da construção civil e assemelhados são consideradas especiais”.
Sustenta que “as atividades especiais são todas aquelas que impliquem em risco ao
trabalhador”, sendo o rol legal apenas exemplificativo. Aduz ainda que “em tendo dúvida sobre
a verdade dos fatos o magistrado deve determinar a conveniência da produção das provas
necessárias”.
Alega ainda que o julgado foi omissão quanto à presunção de veracidade das anotações em
CTPS, à margem de erro nas medições de ruído, e à aplicação do princípio do in dubio pro
misero. Requer o provimento dos embargos, inclusive para fins de prequestionamento.
O INSS (ID 192804904), por sua vez, alega ser necessário “esclarecimento quanto a eventuais
diferenças devidas em razão da alteração da modalidade de aposentadoria, da especial, que já
está sendo paga em razão da tutela de evidência concedida pelo d. Juízo da origem, com a por
tempo de contribuição determinada por esta C. Corte”. Aduz que tais diferenças devem ser
compensadas, em razão da vedação à cumulação de benefícios.
Intimada a se manifestar, a parte autora apresentou contrarrazões à ID 149464149.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5007732-70.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE AMERICO SOARES DOS REIS
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC.
Têm por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação.
Somente em casos excepcionais é possível conceder-lhes efeitos infringentes.
No caso dos autos, assiste razão ao autor.
Isso porque, embora o acórdão embargado encontre-se devidamente fundamentado quanto à
impossibilidade de reconhecimento da especialidade, por mero enquadramento em categoria
profissional, da atividade de carpinteiro, há nulidade a ser reconhecida nos autos, consistente
no cerceamento de defesa do autor.
Explico.
No caso dos autos, o autor requereu em sua petição inicial a produção de todos os meios de
prova em direito admitidos, tendo mencionado expressamente a necessidade de produção de
prova pericial. O autor requereu ainda a expedição de ofício à empregadora CBE – EMPRESA
BRASILEIRA DE CONSTRUÇÕES LTDA. para apresentação dos documentos técnicos
relativos à sua atividade.
Entretanto, o pedido de produção de prova pericial formulado pelo autor não foi analisado pelo
d. magistrado a quo, que proferiu sentença logo após a apresentação de contestação pelo
INSS. Embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente, reconhecendo-se a
especialidade dos períodos de 31/01/1983 a 16/08/1983, de 09/04/1984 a 06/07/1984,
14/02/1989 a 12/07/1997, 03/11/1997 a 01/06/2006, 01/03/2007 a 13/10/2011 e de 02/05/2012
a 03/12/2015, o resultado favorável ao autor foi apenas aparente em relação a parte destes.
Isso porque, como já destacado na decisão de ID 135771492, não há nos autos prova suficiente
do reconhecimento da especialidade dos períodos de 31/01/1983 a 16/08/1983, 09/04/1984 a
06/07/1984 e 14/02/1989 a 12/07/1997 e 03/11/1997 a 17/11/2003.
Nos períodos de 31/01/1983 a 16/08/1983, 09/04/1984 a 06/07/1984 e 14/02/1989 a
12/07/1997, o autor trabalhou como carpinteiro nas empresas “Concic Engenharia S/A”, “OPEN
– Serv. Temp. e Efet. Ltda.” e “CBE – Empresa Brasileira de Construções Ltda.”. Contudo, tal
atividade não permite o reconhecimento da especialidade por mero enquadramento em
categoria profissional, e não foram trazidos aos autos documentos técnicos aptos a comprovar
a exposição do autor a agentes nocivos. Desta forma, os períodos devem ser averbados como
comum.
No período de 03/11/1997 a 17/11/2003, o autor estava exposto a ruído de 89 dB, inferior ao
limite de tolerância legal então vigente, de 90 dB, conforme previsto no Decreto 2.172/97.
Ocorre que, o autor informou em sua petição inicial que a empregadora CBE – EMPRESA
BRASILEIRA DE CONSTRUÇÕES LTDA. não havia respondido as suas solicitações para
fornecimento da documentação técnica requerida, tendo comprovado esta alegação por meio
da juntada de AR positivo (ID 12671333).
Ademais, os documentos técnicos trazidos aos autos não constituem motivo hábil à recusa da
prova pericial, uma vez que não podem ser tidos como prova absoluta. Embora sejas
documentos aptos a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, são
documentos unilaterais do empregador. A existência de vícios nestes formulários ou a
impugnação de sua correção ou veracidade pelo empregado gera a necessidade de submissão
da prova ao contraditório.
Da mesma forma, entendo que, em caso de impossibilidade de realização de perícia
diretamente nos locais em que realizado o labor a ser analisado, a perícia por similaridade é
aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho
especial.
Neste sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL
ANTERIOR A EC 20/98. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS
PREENCHIDOS.
1. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está
condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.
A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da
carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do
advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para
cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se
um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra
permanente do citado artigo 25, inciso II.
2. Desta forma, reconheço o período comum de 02/01/1973 a 31/12/1974, trabalhado sem
registro em CTPS, como também o período de 01/05/1991 a 31/01/1993 em que o autor
realizou contribuições previdenciárias como autônomo, conforme comprovantes às fls. 40/60 e
CNIS.
3. Respeitados ambos os laudos apresentados, inclusive com perícia por similaridade.
[...]”
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
1588817 - 0008517-21.2008.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU
YAMAMOTO, julgado em 29/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/09/2016 )
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO
DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.
- Não obstante a fundamentação da r. sentença e os argumentos lançados pelo perito
inicialmente nomeado, faz-se necessária a realização da prova pericial para a comprovação dos
agentes agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a
concessão da aposentadoria.
- A manifestação do perito mencionou somente uma das empresas nas quais o autor trabalhou;
deve ser ressaltada, ainda, a possibilidade de realização de perícia por similaridade.
[...]
- Apelo da parte autora provido. Apelo da Autarquia prejudicado.
(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2060422 - 0016118-
80.2015.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em
25/07/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/08/2016 )
A meu ver, o entendimento contrário viola o direito do autor de provar sua alegação de
especialidade da atividade, uma vez que não é o responsável pela emissão dos referidos
documentos e não pode ser penalizado pelo encerramento das atividades de suas
empregadoras sem a sua apresentação. Destaque-se, ademais, que o INSS é responsável por
fiscalizar o cumprimento das obrigações previdenciárias destas empresas, e que vige em Direito
Previdenciário o Princípio do in dubio pro misero.
Assim, a não produção da prova pericial implica em prejuízo ao direito de defesa do autor.
É necessário dar ao autor a possibilidade de demonstrar de forma clara as condições de seus
ambientes de trabalho, a fim de que eventual especialidade seja analisada corretamente. Se a
prova já colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e
tendo ela formulado pedido de produção de prova técnica, esta não poderia ter sido indeferida,
uma vez que é meio hábil à verificação das reais condições dos seus ambientes de trabalho.
Portanto, a instrução do processo, com a realização de prova pericial, é crucial para que possa
ser analisado o reconhecimento ou não da atividade especial alegada. Dessa forma, razão
assiste ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para a parte.
É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à
inicial.
A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PROVA. DIREITO À PRODUÇÃO.
"1. Se a pretensão do autor depende da produção/o de prova requerida esta não lhe pode ser
negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de
configurar-se uma situação de autêntica denegação de justiça." (STJ - Superior Tribunal de
Justiça. Classe: RESP - Recurso Especial - 5037; Processo: 1990000090180. UF: SP. Órgão
Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 04/12/1990. Fonte: DJ; Data: 18/02/1991; Página:
1035. Relator: CLÁUDIO SANTOS)
Deixar de reconhecer os períodos cuja especialidade se pleiteia por ausência de prova de
exposição a agentes nocivos ao mesmo tempo em que se nega produção de prova pericial
configura cerceamento de defesa.
Frise-se, ainda, que, nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo
1.013, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que não foram produzidas as provas
indispensáveis ao deslinde da demanda.
Finalmente, destaque-se que o vício de cerceamento de defesa constitui nulidade absoluta,
representando matéria de ordem pública, e deveria ter sido decretado de ofício. A não correção
do vício poderia até mesmo motivar o ajuizamento de ação rescisória, por manifesta violação de
norma jurídica, nos termos do art. 966 do CPC.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração do autor, para sanar
omissão quanto ao reconhecimento de cerceamento de defesa. Em consequência, ANULO A
SENTENÇA, determinando o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do
feito, com realização de perícia direta nas empresas que se encontram ativas, ainda que
existam para estas documentos técnicos nos autos, e de perícia por similaridade naquelas que
tiveram suas atividades encerradas.
É o voto.
dearaujo
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA
INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
1. São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC. Têm
por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação.
Somente em casos excepcionais é possível conceder-lhes efeitos infringentes.
2.Embora o acórdão embargado encontre-se devidamente fundamentado quanto à
impossibilidade de reconhecimento da especialidade, por mero enquadramento em categoria
profissional, da atividade de carpinteiro, há nulidade a ser reconhecida nos autos, consistente
no cerceamento de defesa do autor.
3. O resultado favorável ao autor foi apenas aparente em relação a parte dos períodos
reconhecidos como especiais na sentença.
4. O autor informou em sua petição inicial que a empregadora CBE – EMPRESA BRASILEIRA
DE CONSTRUÇÕES LTDA. não havia respondido as suas solicitações para fornecimento da
documentação técnica requerida, tendo comprovado esta alegação por meio da juntada de AR
positivo.
5. Os documentos técnicos trazidos aos autos não constituem motivo hábil à recusa da prova
pericial, uma vez que não podem ser tidos como prova absoluta. Embora sejas documentos
aptos a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, são documentos
unilaterais do empregador. A existência de vícios nestes formulários ou a impugnação de sua
correção ou veracidade pelo empregado gera a necessidade de submissão da prova ao
contraditório.
6. Em caso de impossibilidade de realização de perícia diretamente nos locais em que realizado
o labor a ser analisado, a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio
adequado de fazer prova de condição de trabalho especial.
7. Entendimento contrário viola o direito do autor de provar sua alegação de especialidade da
atividade, uma vez que não é o responsável pela emissão dos referidos documentos e não
pode ser penalizado pelo encerramento das atividades de suas empregadoras sem a sua
apresentação. Destaque-se, ademais, que o INSS é responsável por fiscalizar o cumprimento
das obrigações previdenciárias destas empresas, e que vige em Direito Previdenciário o
Princípio do in dubio pro misero.
8. A instrução do processo, com a realização de prova pericial, é crucial para que possa ser
analisado o reconhecimento ou não da atividade especial alegada. Dessa forma, razão assiste
ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para a parte.
9. Nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 1.013, § 3º, do Código
de Processo Civil de 2015, uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao
deslinde da demanda.
10. O vício de cerceamento de defesa constitui nulidade absoluta, representando matéria de
ordem pública, e deveria ter sido decretado de ofício. A não correção do vício poderia até
mesmo motivar o ajuizamento de ação rescisória, por manifesta violação de norma jurídica, nos
termos do art. 966 do CPC.
11. Embargos de declaração providos.
dearaujo ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento aos embargos de declaração do autor e ANULAR A
SENTENÇA, determinando o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do
feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
