AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5008037-13.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
AGRAVANTE: OSMAR DE OLIVEIRA BORGES
Advogado do(a) AGRAVANTE: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5008037-13.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
AGRAVANTE: OSMAR DE OLIVEIRA BORGES
Advogado do(a) AGRAVANTE: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos pela parte autora em face do v. acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento.
Sustenta o agravante, em síntese, haver omissão e obscuridade no acórdão impugnado, na medida em que o acórdão proferido no âmbito do agravo de instrumento nº 0010651-81.2014.4.03.0000 lhe confere o direito de percepção do melhor benefício e a execução do que fora concedido administrativamente. Assim, requer seja sanado o v. acórdão recorrido, sendo-lhe reconhecido, no presente recurso, seu direito a levantar o valor tido como incontroverso.
Devidamente intimada, a autarquia previdenciária deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de contraminuta.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5008037-13.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
AGRAVANTE: OSMAR DE OLIVEIRA BORGES
Advogado do(a) AGRAVANTE: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Conheço dos embargos declaratórios, por serem tempestivos.
O artigo 1.022 do CPC/2015 admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Também admite embargos de declaração para correção de erro material, em seu inciso III.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de direito processual civil. V. III. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 685/6), obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc".
Melhor analisando os presentes autos, verifico tanto a omissão quanto a obscuridade alegadas pelo embargante.
Primeiramente, verifica-se que o presente recurso fora interposto pela parte não para tratar do direito a percepção do melhor benefício, com execução do que fora concedido administrativamente. Trata-se de questão já tratada por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 0010651-81.2014.4.03.0000, no qual se decidiu nos seguintes termos (grifo nosso):
"(...)
Vistos, na forma do art. 557 do Código de Processo Civil.
O art. 124 da Lei nº 8.213/91 veda a cumulação dos seguintes benefícios: "aposentadoria e auxílio-doença (I)", "mais de uma aposentadoria (II)"; "aposentadoria e abono de permanência em serviço (III)"; "salário-maternidade e auxílio-doença (IV)"; "mais de um auxílio-acidente (V)"; "mais de numa pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa (VI)".
Conseqüência disso, a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que, em havendo direito à percepção por dois benefícios inacumuláveis entre si, pode o segurado optar pelo mais vantajoso, consoante o Enunciado JR/CRPS nº 5, segundo o qual "A Previdência Social deve conceber o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido".
Assim, tendo a parte autora optado pelo recebimento de benefício deferido na esfera administrativa, com data de início (DIB) posterior àquele concedido judicialmente, nada impede que promova a execução das parcelas atrasadas decorrentes do benefício preterido em período diverso, ou seja, desde a data em que devidas até a implantação do mais vantajoso, o que não implica fracionamento do título executivo ou cumulação irregular, porque inexistente a percepção simultânea de prestações. Precedentes TRF3: 9ª Turma, AC nº 2003.03.99.019942-2, Rel. Juíza Fed. Conv. Noemi Martins, j. 06/07/2009, DJF3 22/07/2009, p. 1293; 8ª Turma, AG nº 2007.03.00.021117-9, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 03/09/2007, DJU 26/09/2007, p. 722.
(...)
No caso dos autos, a parte exeqüente optou pelo recebimento da aposentadoria por idade concedida administrativamente em 06 de junho de 2011, fazendo jus, até o dia anterior à sua implantação (05/06/2011), às parcelas atrasadas da aposentadoria por tempo de serviço deferida nos autos principais.
Ante o exposto, nego seguimento ao agravo, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil.
Baixem os autos à Vara de origem, oportunamente".
Assim, resta, no âmbito do presente agravo, analisar apenas o pedido de levantamento dos valores tidos como incontroversos.
A r. decisão agravada foi assim exarada (fl. 01 – ID 676115):
“Fls. 654/657: Indefiro o pedido de expedição de oficio precatório de valor incontroverso, com fulcro no art. 100, parágrafo 5° da Constituição Federal, combinado com o art. 8°, inciso do Conselho da Justiça Federal.
Fls. 652/653 e 659/666: Voltem os autos conclusos.
Int.”
A questão se cinge à possibilidade de expedição de precatório/RPV do valor incontroverso, sem que se caracterize fracionamento do precatório.
Com efeito, havendo parcela incontroversa é permitida a expedição de precatório e início da execução podendo ser expedida a Requisição de Pequeno Valor, caso essa parte do montante esteja enquadrada no quantum legal do RPV e não caracterize fracionamento da execução, considerada na sua totalidade.
O art. 100 da Constituição não restringe à expedição dos precatórios da parcela incontroversa, pois não se trata de precatório complementar ou suplementar, portanto, não trata de precatório fracionado, sendo que o restante (a fração sobre a qual ainda há controvérsia) será executado posteriormente.
A respeito da questão trazida à baila, a jurisprudência é firme no sentido de se admitir, nas execuções contra a Fazenda Pública, a expedição de precatório referente a valores incontroversos mesmo quando há embargos à execução ainda não concluídos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do C. STJ:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REAJUSTE DE 28,86%. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTORIZAÇÃO PARA O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO QUANTO À PARTE INCONTROVERSA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 9º E 10º DO ART. 100 DA CF/88. EC N. 62/2009. ADIN 4.357/DF.MODULAÇÃO DOS EFEITOS: VALIDADE DAS COMPENSAÇÕES PREVISTAS NA EC N.62/2009 REALIZADAS ATÉ 25/3/2015.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de prosseguimento da execução e levantamento dos valores incontroversos quando pendente discussão acerca de compensação em recursos dirigidos às instâncias superiores que não são dotados de efeito suspensivo.
2. O Superior Tribunal de Justiça já analisou a possibilidade de expedição de precatório da parte incontroversa e firmou posicionamento no sentido de que a execução da parcela da dívida não impugnada pelo ente público deve ter regular prosseguimento, ausente, em consequência, óbice à expedição de precatório.
3. Os precedentes desta Corte pontuam que a pendência de apreciação de embargos de declaração opostos contra acórdãos cujo julgamento se deu sob rito dos recursos repetitivos, repercussão geral ou ADI não implica direito ao sobrestamento de recursos no âmbito do STJ.
4. Como a própria agravante reconhece, o STF, em sede da ADIN 4357/DF, deliberou majoritariamente pela inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF/88, introduzidos no texto da Carta Magna pela Emenda Constitucional n. 62/2009.
5. Na sessão plenária de 25.3.2015, o plenário do STF concluiu a modulação dos efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade e consignou que "consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na EC 62/09, desde que realizados até 25/3/2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades;".
Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1497627/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 20/04/2015)."
No mesmo sentido, já se pronunciou esta c. Corte, conforme se verifica nos seguintes precedentes: AI nº 0026953-54.2015.4.03.0000/SP , Nona Turma, Rel. Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS, e-DJF3 Judicial 1 03/02/2016; AI nº 0029065-93.2015.4.03.0000, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. DAVID DANTAS, e-DJF3 Judicial 1 26/01/2016; AI nº 0009928-28.2015.4.03.0000/SP, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, e-DJF3 Judicial 1 24/07/2015.
Destarte, considerando que o valor incontroverso foi admitido pelo próprio devedor, configura crédito líquido, certo e exigível, bem como que a suspensão das medidas satisfativas se dá apenas no limite da divergência, não há óbice ao regular prosseguimento do feito executivo mediante requisição do referido montante, com suporte no art. 535, § 4º, do NCPC, ressalvada a possibilidade de devolução de valores levantados a maior, se, a posteriori, constatar-se a existência de erro material na conta.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para sanar a omissão e a contradição apontadas com efeitos infringentes, para determinar que o Magistrado dê seguimento aos atos necessários à expedição de ofício requisitório referente aos valores incontroversos.
Comunique-se ao juízo de origem.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VALOR INCONTROVERSO. LEVANTAMENTO. POSSIBILIDADE. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO RECONHECIDOS. RECURSO ACOLHIDO.
Havendo parcela incontroversa é permitida a expedição de precatório e início da execução podendo ser expedida a Requisição de Pequeno Valor, caso essa parte do montante esteja enquadrada no quantum legal do RPV e não caracterize fracionamento da execução, considerada na sua totalidade.
O art. 100 da Constituição não restringe à expedição dos precatórios da parcela incontroversa, pois não se trata de precatório complementar ou suplementar, portanto, não trata de precatório fracionado, sendo que o restante (a fração sobre a qual ainda há controvérsia) será executado posteriormente.
A jurisprudência é firme no sentido de se admitir, nas execuções contra a Fazenda Pública, a expedição de precatório referente a valores incontroversos mesmo quando há embargos à execução ainda não concluídos.
Considerando que o valor incontroverso foi admitido pelo próprio devedor, configura crédito líquido, certo e exigível, bem como que a suspensão das medidas satisfativas se dá apenas no limite da divergência, não há óbice ao regular prosseguimento do feito executivo mediante requisição do referido montante, com suporte no art. 535, § 4º, do NCPC, ressalvada a possibilidade de devolução de valores levantados a maior, se, a posteriori, constatar-se a existência de erro material na conta.
Embargos de declaração acolhidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.