Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5003138-13.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
21/10/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 23/10/2020
Ementa
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE APÓS O DECRETO 2.172/97.
RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AUSENTES OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO
OU OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Ausentes as hipóteses do art. 1.022 do CPC a autorizar o provimento dos embargos de
declaração.
2. A decisão embargada apreciou de forma clara e completa o mérito da causa, não
apresentando qualquer obscuridade, contradição ou omissão.
3. Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente.
4. Embargos de declaração rejeitados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003138-13.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FERNANDO PABLO VAAMONDE
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Advogado do(a) APELADO: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003138-13.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO: FERNANDO PABLO VAAMONDE
Advogado do(a) INTERESSADO: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de embargos de declaração
opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o v. acórdão contrário a seus
interesses.
O embargante alega, em síntese, a ocorrência de vícios no aresto ao argumento que o relator não
decidiu com acerto no tocante ao reconhecimento da atividade como especial no período em que
a parte autora esteve exposta a eletricidade, com tensão superior a 250 volts, após a edição do
Decreto nº 2.172/97.
Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados
e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.
Por fim, prequestiona a matéria.
Oportunizada vista à parte contrária, retornaram os autos com as contrarrazões ao recurso
interposto.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003138-13.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO: FERNANDO PABLO VAAMONDE
Advogado do(a) INTERESSADO: JOSE EDUARDO DO CARMO - SP108928-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Constato não haver, no caso,
qualquer vício a ensejar a declaração do julgado ou sua revisão, nos termos do art. 1.022, do
Código de Processo Civil.
Somente podem ser opostos embargos de declaração quando na decisão atacada houver
omissão quanto ao pedido ou obscuridade e/ou contradição em relação à fundamentação
exposta, e não quando o julgado não acolhe os argumentos invocados pela parte ou quando esta
apenas discorda do deslinde da controvérsia.
Foi dito no voto:
"(...) Pretende a parte autora, nascida em 17.10.1963, o reconhecimento do exercício de atividade
especial no período indicado na exordial, e a revisão de sua aposentadoria por tempo de
contribuição, para que seja concedida nos termos do art. 29-C da Lei 8.213-91, a partir do
requerimento administrativo (D.E.R. 05.12.2017).
Da atividade especial.
No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação
aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi
efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a
disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo
Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de
contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se
verifica.
O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que “(...) A relação de atividades
profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)”.
Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada,
com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:
“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes
prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da
aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante
formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela
empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho
expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
§ 2º Deverão constar do laudo técnico referido no parágrafo anterior informação sobre a
existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a
limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos
existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de
comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à
penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as
atividades desenvolvidas pelo trabalhador, e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de
trabalho, cópia autêntica deste documento (...)”.
Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida
pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na
MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados
os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do
Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria
reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de
10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa
ultima data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:
“PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO -
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI
8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.
(...)
- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º,
permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria
especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de
serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.
- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após
o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida
Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a
comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na
forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico
das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de
segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode
ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi
exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.
- Precedentes desta Corte.
- Recurso conhecido, mas desprovido” (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge
Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).
Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo
sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada
até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação
dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova
técnica).
Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não
havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre
as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em
período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a
redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente
o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último
dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.
Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível
de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o
referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à
saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo
de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º,
que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência
Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).
Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o
disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição
a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no
julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do
Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade
de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para
85 decibéis, na forma que segue:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. PREVIDENCIÁRIO.
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO
PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
1. Considerando que o Recurso especial 1.398.260/PR apresenta fundamentos suficientes para
figurar como representativo da presente controvérsia, este recurso deixa de se submeter ao rito
do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
2. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela
vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel.
Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
3. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente
ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto
2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível aplicação retroativa do
Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB
(ex-LICC). Precedentes do STJ.
4. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço especial implica indeferimento do
pedido de aposentadoria especial por falta de tempo de serviço.
5. Recurso especial provido” (REsp 1401619/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
Dessa forma, é de se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a nível de ruído superior
a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a
85 decibéis.
De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº
9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a
identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho,
sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes
do laudo técnico.
E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado
posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente
porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar
com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar
condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época
da execução dos serviços.
No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com
repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de
atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-
se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao
caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído,
que podem ser assim sintetizadas: “i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial
pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o
Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não
haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente
nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de
tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),
no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo
de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe
equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte
auditiva, mas também óssea e outros órgãos”.
NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via
administrativa totalizam 39 (trinta e nove) anos, 05 (cinco) meses e 13 (treze) dias (ID 126832109
– pág. 50), tendo sido reconhecido como de natureza especial o período de 08.05.1989 a
05.03.1997. Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba apenas o reconhecimento da
natureza especial da atividade exercida no período de 06.03.1997 a 05.06.2017.
Ocorre que, no período de 06.03.1997 a 05.06.2017, a parte autora, nas atividades de operador
de sistema hidro e operador de controle elétrico, esteve exposta a tensão elétrica superior a 250
volts (ID 126832109 – págs. 39/40), devendo também ser reconhecida a natureza especial das
atividades exercidas nesse período, conforme código 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64.
Anote-se que a 10ª Turma desta Colenda Corte já se manifestou favoravelmente à conversão da
atividade especial em comum após 05.03.1997 por exposição à eletricidade, desde que
comprovado por meio de prova técnica “(AI n. 0003528-61.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Sérgio
Nascimento, DE 05.04.2016)”.
Os demais períodos indicados na exordial devem ser contabilizados como tempo comum, posto
que não comprovada a exposição a quaisquer agentes físicos, químicos ou biológicos.
Sendo assim, somados todos os períodos comuns com o novo período especial ora reconhecido,
devidamente convertido, alcança a parte autora 47 (quarenta e sete) anos, 06 (seis) meses e 13
(treze) dias de tempo de contribuição, na data do requerimento administrativo (D.E.R.
05.12.2017), bem como pontuação suficiente para preencher os requisitos da modalidade
denominada regra “85/95”.
Com efeito, a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei
n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou
hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando,
preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do
segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for: a) igual ou superior a 95
(noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e
cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo
mínimo de contribuição de trinta anos.
Destarte, a parte autora faz jus à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição, para
que seja considerado o tempo total de contribuição de 47 (quarenta e sete) anos, 06 (seis) meses
e 13 (treze) dias, e seu benefício seja concedido nos termos do art. 29-C da Lei 8.213/91, na data
da entrada do requerimento administrativo (D.E.R. 05.12.2017).
A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em
vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da
expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção
desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba
honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, §
3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da
decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as
despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos
autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima
estabelecida, em fase de liquidação de sentença.
Diante do exposto, nego provimento à apelação, e fixo, de ofício, os consectários legais.
Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência
Executiva / Unidade Administrativa) a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que
seja revisado o benefício da parte autora, FERNANDO PABLO VAAMONDE, de
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NB/42-184.280.622-7, D.I.B. (data de
início do benefício) em 05.12.2017 e R.M.I. (renda mensal inicial) a ser calculada pelo INSS, nos
termos da presente decisão, tendo em vista o art. 497 do Código de Processo Civil (Lei nº
13.105/15).
É como voto.".
Da leitura do voto verifica-se que a matéria em discussão foi examinada de forma eficiente, com
apreciação da disciplina normativa e da jurisprudência aplicável à hipótese, sendo clara e
suficiente a fundamentação adotada, respaldando a conclusão alcançada, não havendo, desse
modo, ausência de qualquer pressuposto a ensejar a oposição do presente recurso. Note-se,
ainda, que a parte autora, nos períodos questionados, habitualmente esteve exposta a
eletricidade em alta tensão, nasde atividades de operador de sistema hidro e operador de
controle elétrico, conforme laudo técnico/pericial constante dos autos.
Quanto à matéria, a possibilidade de reconhecimento de tempo especial por exposição à
eletricidade, ainda que laborado após a edição do Decreto nº 2.172/97, com sua nocividade
comprovada por laudo técnico, já é tese firmada pela Primeira Seção do E. STJ, por ocasião do
julgamento Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.306.113/SC (Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe 7.3.2013), confirmada em sede de Agravo Regimental (AGRESP - AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1307818 2012.00.20251-8, RELATOR MINISTRO
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:10/03/2014).
Ademais, a referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é
obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na apreciação do recurso,
conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o
prequestionamento implícito.
Por tais razões, verifica-se que o pretendido efeito modificativo do julgado somente pode ser
obtido em sede de recurso, não se podendo acolher estes embargos de declaração, por não se
ajustarem as formulações do Embargante aos seus estritos limites.
Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
É o voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE APÓS O DECRETO 2.172/97.
RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AUSENTES OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO
OU OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Ausentes as hipóteses do art. 1.022 do CPC a autorizar o provimento dos embargos de
declaração.
2. A decisão embargada apreciou de forma clara e completa o mérito da causa, não
apresentando qualquer obscuridade, contradição ou omissão.
3. Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente.
4. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaracao, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
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