EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1. 022 DO CPC/2015. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL CONCEDIDA. TRF3. 0000013-89.2009.4.03.6102

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000013-89.2009.4.03.6102

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: PEDRO PEREIRA FILHO

Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: DANILO BUENO MENDES - SP184629

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000013-89.2009.4.03.6102

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: PEDRO PEREIRA FILHO

Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: DANILO BUENO MENDES - SP184629

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO INDEVIDO.-

O conjunto probatório dos autos revela o exercício de labor com exposição a ruído acima do limite legal, devendo ser reconhecida a especialidade. Precedentes.- Descabida a concessão de aposentadoria especial, na medida em que o autor possui, até a data de entrada do requerimento, tempo insuficiente para concessão do beneficio aludido.- Dada a sucumbência recíproca e considerando a proporção do decaimento de cada uma das partes face aos pedidos deduzidos inicialmente, os honorários advocatícios serão fixados no patamar mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa,1devendo as partes arcar com 50% (cinquenta por cento) desse valor cada. Em relação à parte autora, deve ser observado o disposto no art.98, §3°, do Código de Processo Civil atual, por ser ela beneficiária da justiça gratuita.- Apelação da parte autora parcialmente provida, apenas para reconhecer a especialidade dos períodos de 16/08/1982 a 15/10/1983, 11/10/2001 a 18/11/2003 e de 10/01/2004 a 30/11/2005.

Sustenta o embargante que o acórdão embargado padece de omissão, uma vez que deixou de analisar a prova oral e o laudo técnico judicial e, consequentemente, não observou que a exposição ao agente ruído se dava em patamar superior ao consignado no PPP, bem como se submeteu à periculosidade decorrente do transporte de inflamáveis, fazendo jus também à averbação de labor especial no intervalo de 01.12.2005 a 17.07.2008 e, por conseguinte, à concessão da aposentadoria especial.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que seja sanado o vício apontado e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.

Instado a se manifestar sobre os embargos de declaração, o embargado quedou-se inerte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000013-89.2009.4.03.6102

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: PEDRO PEREIRA FILHO

Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: DANILO BUENO MENDES - SP184629

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015.

Assiste razão ao embargante, uma vez que o acórdão embargado deixou de analisar o laudo técnico judicial e a prova oral às páginas 17 (ID 107727469) e 180/196  (ID 107727468).

Com relação aos períodos de 16/08/1982 a 15/10/1983, 11/10/2001 a 18/11/2003 e 01/01/2004 a 17/04/2008, laborados na FERROBAN Ferrovias Bandeirantes S/A, não obstante os PPP’s (fls. 27/32 dos autos originários) asseverem exposição habitual e permanente apenas ao agente ruído, nas intensidades de 90,3 dB até 14.02.2005 e 86,4 dB(A) de 15/02/2005 a 30/11/2005, e de 82,13 dB(A) entre 01/12/2005 e 17/04/2008, foi produzida perícia técnica judicial in loco e prova oral, a fim de elidir as informações prestadas pelo empregador. O laudo técnico e depoimento testemunhal encontram-se acostados às páginas 189/196 (ID 107727468) e 17 (ID 107727469).

Vejamos.

A princípio, destaco que o depoimento testemunhal foi colhido para confirmar como e onde eram realizadas as atividades desenvolvidas pelo autor, principalmente na qualidade de supervisor, cargo não mais existente na sucessora da FERROBAN (pertencente à FEPASA), atual FCA – Ferrovia Centro Atlântica S/A, localizada na linha ferroviária de Ribeirão Preto/SP.

Adilson Luiz da Silva relatou conhecer o autor desde 1988, da FEPASA. Àquela época, o autor era maquinista e o depoente, ajudante de maquinista, trabalhando juntos na cabine de locomotivas de carga (dedicadas ao transporte de gasolina, óleo, enxofre, álcool e outros produtos). O trabalho do maquinista consistia em conduzir a locomotiva de 12 a 16 cilindros, da GE e GT, movidas a diesel, responsabilizando-se pelos parâmetros do motor, enquanto o auxiliar é responsável pelo licenciamento. Recorda-se que o motor atingia a potência de 3.600 hp.

Posteriormente, em ano que o depoente não se recorda, o autor passou a ser supervisor, cujo trabalho era executado na própria locomotiva, viajando com o maquinista e seu ajudante, na cabine de comando, na parte frontal da composição.

Recorda-se que o autor permaneceu por aproximadamente quatro anos na função de supervisor.

A cabine carecia de vedação, não inibindo o ruído da locomotiva ou o calor proveniente do motor e ambiente.

Como a cabine somente possuía dois assentos (o que se mantém até os dias atuais), o supervisor geralmente viajava de pé e eventualmente se sentava no banco do ajudante.

Enfatizou que todo supervisor era maquinista, com a finalidade de assumir o comando do maquinista caso fosse necessário.

Indagado sobre a jornada, esclareceu que as escalas eram rotativas e o maquinista trabalhava, no mínimo, sete horas e vinte minutos corridos, descansando dez horas seguidas. Na ocasião, trabalhavam-se dez horas, com pagamento de hora extra, folgando as dez horas seguintes. Havia uma folga semanal de 24 horas, a cada cinco dias. Havia ocasiões em que ficavam 22 horas seguidas no trem.

Sobre o período em que eram aprendizes, esclareceu que fez curso de três meses para ser ajudante de maquinista e de um mês para ser maquinista.

Durante e após a audiência, o ente autárquico não infirmou as informações fornecidas pela testemunha, razão pela qual reputo que o trabalho de supervisor realmente se dava na composição das locomotivas, não se esquecendo que aludida assertiva também se faz presente na análise das atividades realizadas no período de 01/12/2005 e 17/04/2008, intrínsecas à função nos PPP’s fornecidos pelo empregador: “(...) Supervisionar atividades do transporte ferroviário e operações dos maquinistas ao longo da via férrea e conduzir locomotivas diesel-elétricas em tração simples ou acopladas  a trens de cargo ou de serviço. Supervisionar e realizar revista das locomotivas (água, areia, funcionamento dos  sistemas mecânico e elétrico, etc) e dos vagões. Supervisionar e realizar manobras em pátio das estações e em caso de acidentes, executar cobertura do local com sinais de segurança e diligenciar em tudo que for necessário à pronta desobstrução da linha. Manter contato com a CCO por meio do Autotrac, de forma a obter autorização para circulação. Realizar treinamentos (DTO) aos maquinistas ao longo do trecho.” (ID 107727468, p. 33/38).

Segundo laudo técnico judicial (ID 107727468, p. 189/196), as atividades de aprendiz de maquinista (período de 16/08/1982 a 15/10/1983), maquinista (11/10/2001 a 18/11/2003) e supervisor (01/01/2004 a 18/04/2008), realizadas entre Ribeirão Preto e Uberaba e Ribeirão Preto e Paulínia, desenvolvidas dentro da cabine da locomotiva, acarretavam exposição habitual e permanente a 97 dB, bem como a calor de IBUTG de 30,96 e a operações perigosas por atuar no transporte de locomotivas com vagões tanques contendo combustíveis inflamáveis.

Nesse contexto, os períodos de 16/08/1982 a 15/10/1983, 11/10/2001 a 18/11/2003 e 01/01/2004 a 18/04/2008 devem ser enquadrados como especiais, nos termos dos itens 1.1.5, 1.1.6 e 2.0.1 dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99; 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.0.4 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; e nos termos da Portaria 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "i" e no art. 193 da CLT, com redação dada pela Lei 12.740/12.

Assevero, ainda, que o PPP é documento elaborado unilateralmente pelo empregador e muitas vezes, seu conteúdo pode não reproduzir as reais condições do trabalho, principalmente se há pretensão de reduzir o pagamento de impostos/tributos.

Por outro lado, o laudo técnico judicial é prova suficiente do labor especial, uma vez que realizado in loco e mensurou a exposição aos agentes nocivos de acordo com as atividades exercidas pelo autor nos períodos. Enfim, com esses dados e análise profunda constante da perícia judicial - elaborada por engenheiro de segurança do trabalho, profissional de confiança do Juízo, que trouxe os dados necessários para aferição das condições de trabalho -, entendo que restou satisfatoriamente comprovada a especialidade das atividades laborativas executadas, nos termos das conclusões do expert e fundamentos.

Em reforço, friso que o INSS teve oportunidade de designar assistente técnico para impugnar satisfatoriamente as condições em que foram realizadas as atividades do autor nos períodos controversos, mas não o fez.

Além disso, não há que se eleger o PPP como documento adequado à comprovação de eventual nocividade do labor, em razão de ter sido realizado mais próximo à época da prestação da atividade, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços.

Ressalte-se, por fim, que o fornecimento e utilização de EPI não afasta a insalubridade nas hipóteses em que o trabalhador estiver exposto a ruído acima dos limites de tolerância, nos  termos pacificados pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 664.335, em 04/12/2014, bem como não houve o uso de EPI a mitigar/neutralizar a exposição ao agente calor e à periculosidade decorrente do transporte de inflamáveis.

Desta feita, reconhecidos como especiais os períodos de 16/08/1982 a 15/10/1983, 11/10/2001 a 18/11/2003 e 01/01/2004 a 18/04/2008.

Somados os períodos especiais em questão aos já homologados como tal na esfera administrativa (16/10/1983 a 10/10/2001 e 19/11/2003 a 31/12/2003), perfaz o autor, na data do requerimento administrativo, 22.08.2008, 25 anos, 8 meses e 3 dias exclusivamente em atividades especiais, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos da planilha abaixo:

* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/KGP24-GKAKR-EF

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do respectivo requerimento administrativo, 22.08.2008.

Isso porque, conforme demonstrado, o autor já preenchia os requisitos necessários por ocasião do requerimento administrativo. Ademais, foi justamente nesta data, que a Autarquia Previdenciária tomou conhecimento da pretensão do segurado autor.  Nesta mesma oportunidade, a parte autora apresentou toda a documentação necessária, que não foi aceita pela ré, obrigando o segurado a valer-se do Judiciário, inclusive com necessidade de arrolamento e oitiva de testemunha para corroborar a documentação apresentada e obter a pretensão resistida pela Autarquia.

No mesmo sentido posiciona-se C. Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.

(Pet 9.582/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015)

Inaplicável a prescrição quinquenal in casu, uma vez decorrido pouco mais de quatro meses entre o indeferimento na esfera administrativa (20.10.2008) e a data do ajuizamento (07.01.2009).

O INSS, como autarquia federal, é isento do pagamento de custas na Justiça Federal, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/1996.

Da mesma forma, em face do disposto no artigo 1º, § 1º, da referida lei, combinado com o estabelecido pelo artigo 6º da Lei Estadual paulista nº 11.608, de 2003, também está isento nas lides aforadas perante a Justiça Estadual de São Paulo no exercício da competência delegada.

Quanto às demandas aforadas no Estado de Mato Grosso do Sul, a isenção prevista nas Leis Estaduais sul-mato-grossenses nºs 1.135/91 e 1.936/98 foi revogada pela Lei Estadual nº 3.779/09 (art. 24, §§ 1º e 2º), razão pela qual cabe ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais naquele Estado.

Caberá à parte vencida arcar com as despesas processuais e as custas somente ao final, na forma do artigo 91 do CPC. 

Aplica-se aos débitos previdenciários a súmula 148 do C.STJ: "Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal”. (Terceira Seção, j. 07/12/1995)

Da mesma forma, incide a súmula 8 deste E. Tribunal: “Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento".

A incidência de juros de mora deve observar a norma do artigo 240 do CPC de 2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% ao mês, por força do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Há incidência de correção monetária na forma da Lei n. 6.899, de 08/04/1981 e da legislação superveniente, conforme preconizado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, consoante os precedentes do C. STF no julgamento do RE n. 870.947 (Tema 810), bem como do C. STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; porém, tendo em vista que a pretensão do requerente apenas foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão.

Assim, devem ser acolhidos os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para também reconhecer a especialidade do período de 01/12/2005 e 17/04/2008, explicitar todos os agentes nocivos a que o autor esteve exposto nos períodos reconhecidos judicialmente e reconhecer que, na DER, em 22/08/2008, o autor contava com mais de 25 anos de atividades exclusivamente especiais, fazendo jus à aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas vencidas de juros e correção monetária, condenando-se, ainda, o instituto réu ao pagamento de honorários advocatícios, devendo ser dado total provimento à apelação da parte autora.

Ante o exposto,

acolho

É o voto.

E M E N T A