EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINAR...

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante.

Por força do art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC/2015, se os embargos forem manifestamente protelatórios, o embargante deve ser condenado a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa (elevada a até 10% no caso de reiteração), e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final). E a celeridade e a lealdade impõem a inadmissibilidade de novos embargos de declaração se os 2 anteriores forem considerados protelatórios.

No caso dos autos, a parte-embargante sustenta que o julgado incidiu em omissão quanto ao prequestionamento dos seguintes dispositivos legais: Art. 110 do CTN; Art. 22, I, da lei n° 8.212/91 e; Art. 195, I, “a” da CF. A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo:

“No caso em apreço, pleiteia a impetrante a declaração da inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre diversos valores pagos a seus empregados. Trata-se de mandado de segurança preventivo que ataca ameaça de ato coator por parte de autoridade pública vinculada à legislação tributária (art. 142 do CTN), razão pela qual não há que se falar em impetração contra lei em tese ou ausência de prova pré-constituída.

Preliminarmente, insta consignar que não será analisada a questão acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de salário-maternidade, abono assiduidade, quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente e aviso prévio indenizado, por expresso reconhecimento do pedido pela União Federal, configurando exceção às hipóteses de submissão do feito à remessa necessária, nos termos do disposto pelo art. 496, §4º, III, do Código de Processo Civil e art. 19, §2º da Lei nº 10.522/2002.

Ainda inicialmente, merece acolhimento a preliminar de falta de interesse de agir, arguida pela União Federal, quanto às verbas pagas ao empregado a título de vale-transporte e auxílio-acidente. Como bem apontado pela Fazenda Pública, as referidas verbas são excluídas da composição do salário de contribuição por expressa disposição legal, in verbis:

Lei nº 8.212/1991

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

a) benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;    

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

Passo à análise do mérito.

A lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998). 

Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. 

Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019).

Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” 

Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. 

Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional.

Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. 

Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).

Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT).

À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).

O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.  

Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).

No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a título de:

1. Auxílio-educação;

2. Auxílio-creche;

3. Previdência privada;

4. Ajuda de custo;

5. Participação nos lucros e resultados;

6. Bônus de contratação.

Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se seguem.

AUXÍLIO-EDUCAÇÃO

O art. 28, §9º, "t", da Lei nº 8.212/1991, expressamente desonera da incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros o montante pago pelo empregador a título de auxílio-educação, plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes, desde que observados requisitos legítimos previstos nesse mesmo preceito legal:

Art. 28 (...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:                      (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)

1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) (grifos nossos)

Acerca do auxílio educação, o E.STJ e este E.TRF decidem no sentido da desoneração de tributação por se tratar de verba indenizatória (entendimento do qual guardo reservas, mas que conduzem à mesma dispensa de recolhimento de contribuições): AREsp 1532482/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 11/10/2019; TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5010411-98.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 10/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/12/2019; TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002522-93.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 27/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/12/2019; TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0005463-16.2014.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 28/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/12/2019.

AUXÍLIO-CRECHE

No tocante ao auxílio- creche, dispõe o parágrafo 1º do art. 398 da CLT que “os estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação”. Tal exigência, contudo, pode ser substituída pelo reembolso-creche, desde que estipulado em acordo ou convenção coletiva, nos termos da Portaria nº 3296/1986, do Ministério do Trabalho:

Art. 1º - Ficam as empresas e empregadores autorizados a adotar o sistema de reembolso- creche , em substituição à exigência contida no parágrafo 1º do artigo 389 da CLT, desde que obedeçam as seguintes exigências:

I - o reembolso- creche deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, pelo menos até 6 (seis) meses de idade da criança;

[...]

IV - o reembolso- creche deverá ser efetuado até o 3º (terceiro) dia útil da entrega do comprovante das despesas efetuadas, pela empregada-mãe, com mensalidade da creche

Art. 2º - A implantação do sistema de reembolso- creche dependerá de prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva.

A referida verba não constitui remuneração, tendo natureza indenizatória, por não manter a empresa uma creche em seu estabelecimento. Nesse sentido, foi expressamente excluída do conceito de salário de contribuição pela Lei nº 9528/1997, que deu ao art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991 a seguinte redação:

§ 9º - Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas

Observo que no REsp 1146772/DF foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”.

Acerca do limite etário do benefício, a Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fala em seis anos de idade. A referida disposição não teve sua redação devidamente atualizada pela EC 53/2006, que alterou o art. 7º, XXV, da Constituição Federal, modificando o referido limite de “até seis anos de idade” para “até cinco anos de idade”. Ainda assim, nesse contexto, minha interpretação era de que o benefício alcançava crianças de até cinco anos de idade, inclusive, cessando somente quando a criança completa seis anos de idade. Isso porque se trata de uma garantia fundamental, que deve ser interpretada sob a ótica da máxima efetividade, além de o auxílio-creche estar ligado ao ingresso da criança no ensino fundamental. Todavia, a questão interpretativa foi dirimida com o advento da Medida Provisória nº 1.116/2022, que passou a prever, expressamente, que “o benefício poderá ser concedido à empregada ou ao empregado que possua filhos entre quatro meses e cinco anos de idade”.

PREVIDÊNCIA PRIVADA/ COMPLEMENTAR

Pessoas jurídicas podem proporcionar complementação de aposentadoria para seus empregados e diretores mediante planos de benefícios de entidades abertas ou fechadas. Sem distinguir planos de entidades abertas e fechadas, o art. 28, §9º, “p”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997) isenta da contribuição previdenciária patronal o valor efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT.

Sobreveio a Lei Complementar nº 109/2001 dispondo que os planos de benefícios de entidades fechadas devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores (art. 16), mas dispensou essa abrangência em se tratando de planos de entidades abertas (art. 26, §3º), estabelecendo que não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza sobre os montantes vertidos para as entidades de previdência complementar destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária (art. 69, §1º, que integra as disposições gerais dessa lei).

A superveniência da Lei Complementar nº 109/2001 deve ser conjugada com o art. 28, §9º, “p”, da Lei nº 8.212/1991, considerando que a isenção do art. 69, §1º dessa Lei complementar tem como pressuposto a abrangência do plano de previdência privada disponibilizado a empregados e diretores.

Portanto, à luz do contido no art. 111 do CTN, pelo art. 16, art. 26, §3º e art. 69, §1º, todos da Lei Complementar nº 109/2001, combinados com o art. 28, §9º, “p”, da Lei nº 8.212/1991, e observados o art. 9º e o art. 468 da CLT, são isentas de contribuição previdenciária patronal os montantes vertidos por pessoas jurídicas para a aposentadoria complementar de seus colaboradores: em se tratando de planos de entidades fechadas de previdência priavda, os benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores; no caso de planos de entidades abertas, o benefício não precisa ser disponibilizado para a totalidade de seus empregados e diretores. Correta a interpretação dada pela Instrução Normativa RFB nº 2110/2022.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado deste E.TRF sobre a matéria:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL PARA SANAR OMISSÕES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

(...)

5. A União alega que a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre a previdência privada somente ocorrerá na hipótese prevista no art. 28, parágrafo 9, “p”, da Lei 8212/1991. De fato, conforme consignado pela União, há restrição na Lei 8.212/91 quanto à não incidência de contribuições sobre a previdência privada: “p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;                  (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)“. Assim, cabe restringir a não incidência de contribuições sobre previdência privada aos termos da alínea “p” do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91.

6. ACOLHIDOS PARCIALMENTE os embargos de declaração da empresa para incluir no parcial provimento de sua apelação a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de acidente (além do auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento já reconhecidos na sentença), e ACOLHIDOS os embargos de declaração da União para limitar a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre a previdência privada aos termos previstos no art. 28, parágrafo 9, “p”, da Lei 8212/1991.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001442-86.2017.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 03/11/2021, Intimação via sistema DATA: 04/11/2021)

Anote-se que no cálculo da contribuição patronal e de terceiros, o art. 28, §9º, “p”, da Lei nº 8.212/1991 não autoriza que o empregador exclua o montante pago por seu empregado no custeio de previdência privada (ainda que faça desconto quando do pagamento do salário, a título de coparticipação), razão pela qual a isenção se restringe ao montante que o empregador diretamente efetuou a esse título.

É ônus da prova do contribuinte demonstrar não só a natureza do benefício que oferece (se em entidade aberta ou fechada) e a eventual abrangência para seus empregados e diretores.

No caso, não foi carreada aos autos documentação que demonstre ser o benefício pago à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, sendo de rigor a incidência das contribuições previdenciárias sobre ele.

AJUDA DE CUSTO

Considerando o campo de incidência do art. 195, I, “a”, da Constituição (folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, por empregador, empresa e entidade a ela equiparada, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício), a ajuda de custo terá natureza indenizatória se for demonstrada razão específica e legítima para seu pagamento. 

A não incidência que deriva da natureza indenizatória da ajusta de custo depende de circunstâncias específicas da atividade executada pelo trabalhador, sendo variável em vista da diversidade de tarefas possíveis, mas não alcança pagamentos ordinários feitos a qualquer trabalhador (sujeitos à regra geral de incidência, eventualmente beneficiada por isenção concedida por expressa previsão legal). Dentre essas circunstâncias específicas estão despesas de transferência para outro local de trabalho (temporária ou permanente), acompanhamento de clientes, deslocamento (permanente ou eventual, confundindo-se com diárias), eventos profissionais, gastos com equipamentos para teletrabalho (home office) etc., quando o trabalhador recebe a verba (de modo habitual ou em parcela única) como ressarcimento ou indenização pelo desempenho de suas funções. Essa compensação, paga pelas especificidades das tarefas, não depende de prestação de contas (aspecto que diferencia a ajusta de custo do reembolso e de pagamentos corporativos), de modo que o funcionário pode usar a verba com flexibilidade, observados os parâmetros negociados com o empregador.

O art. 457, §2º, e o art. 470, ambos da CLT (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) reconhecem a não incidência de contribuição previdenciária sobre a ajusta de custo, paga de modo habitual ou extraordinário, sem limite de valor em razão do conteúdo indenizatório da verba:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.              (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) 

(...)

§ 2^o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.                (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

Embora o art. 28, §8º “g”, da Lei nº 8.212/1991 mencione a não incidência de contribuição previdenciária (também aplicável para o Sistema “S”) apenas quando a ajuda de custo é paga em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado (na forma do art. 470 da CLT), a natureza indenizatória das verbas pagas com habitualidade (em razão de circunstâncias específicas da atividade executada pelo trabalhador) também afasta a tributação do que for devido nos moldes do art. 457, §2º, da CLT.

É ônus do empregador demonstrar as circunstâncias específicas que legitima o pagamento de ajuda de custo em razão da atividade executada pelo trabalhador.

No caso dos autos, a impetrante não esclareceu as circunstâncias em que o pagamento dessa ajuda é feito e tampouco apresentou documentos que as demonstrem, devendo ela integrar, portanto, a base de cálculo das contribuições em discussão. 

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS – LEI Nº 10.101/2000

A ordem constitucional de 1988 positivou fundamentos e objetivos centrais do Estado Democrático de Direito brasileiro, dentre os quais valorização do trabalho, livre inciativa, empreendedorismo, igualdade e desenvolvimento (notadamente no art. 1º IV, e no art. 3º, II e III), contexto no qual se insere o art. 7º, XI, da Constituição Federal, editado com o propósito de integrar o trabalhador nas atividades empresariais, na extensão de seus direitos, responsabilidades e deveres: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

(...) 

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; 

Dependente de complementação normativa infraconstitucional, a eficácia jurídica plena de parte do comando do art. 7º, XI, da ordem de 1988, somente foi possível com a edição da MP nº 794, DOU (de 30/12/1994), cujas reedições resultaram na Lei nº 10.101/2000, prevendo critérios para que, mediante negociação (entre empregados, gerentes, diretores e sócios), trabalhadores participem dos lucros da empresa correspondente, integrando capital-trabalho. 

Nos preceitos da Lei nº 10.101/2000 constam exigências procedimentais, materiais, e temporais para integrar capital e trabalho, dentre eles a negociação entre empresa e seus empregados (feita por comissões paritárias, acompanhadas por representante sindical da categoria, ou por convenção ou acordo coletivo), regras claras e objetivas para quantificação de metas de produtividade e de cálculo da participação nos lucros, periodicidade da distribuição, acesso às informações necessárias para controle dos objetivos, período de vigência e prazos para revisão do acordo, bem como arquivamento do instrumento de acordo celebrado na entidade sindical dos trabalhadores. Nesse sentido, anoto o contido no art. 2º e no art. 4º, ambos da Lei nº 10.101/2000 (com alterações, respeitado o primado tempus regit actum e a garantia do art. 5º, XXXVI, da Constituição): 

Art. 2o  A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: 

I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;            (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)  

II - convenção ou acordo coletivo. 

§ 1o  Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: 

I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; 

II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. 

§ 2o  O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. 

§ 3o  Não se equipara a empresa, para os fins desta Lei: 

I - a pessoa física; 

II - a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente: 

a) não distribua resultados, a qualquer título, ainda que indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas; 

b) aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional e no País; 

c) destine o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder público, em caso de encerramento de suas atividades; 

d) mantenha escrituração contábil capaz de comprovar a observância dos demais requisitos deste inciso, e das normas fiscais, comerciais e de direito econômico que lhe sejam aplicáveis. 

§ 3º-A. A não equiparação de que trata o inciso II do § 3º deste artigo não é aplicável às hipóteses em que tenham sido utilizados índices de produtividade ou qualidade ou programas de metas, resultados e prazos.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 4o  Quando forem considerados os critérios e condições definidos nos incisos I e II do § 1o deste artigo:            (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

I - a empresa deverá prestar aos representantes dos trabalhadores na comissão paritária informações que colaborem para a negociação;            (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

II - não se aplicam as metas referentes à saúde e segurança no trabalho.            (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

§ 5º As partes podem:   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

I - adotar os procedimentos de negociação estabelecidos nos incisos I e II do caput deste artigo, simultaneamente; e   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

II - estabelecer múltiplos programas de participação nos lucros ou nos resultados, observada a periodicidade estabelecida pelo § 2º do art. 3º desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 6º Na fixação dos direitos substantivos e das regras adjetivas, inclusive no que se refere à fixação dos valores e à utilização exclusiva de metas individuais, a autonomia da vontade das partes contratantes será respeitada e prevalecerá em face do interesse de terceiros.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 7º Consideram-se previamente estabelecidas as regras fixadas em instrumento assinado:   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

I - anteriormente ao pagamento da antecipação, quando prevista; e   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

II - com antecedência de, no mínimo, 90 (noventa) dias da data do pagamento da parcela única ou da parcela final, caso haja pagamento de antecipação.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 8º A inobservância à periodicidade estabelecida no § 2º do art. 3º desta Lei invalida exclusivamente os pagamentos feitos em desacordo com a norma, assim entendidos:   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

I - os pagamentos excedentes ao segundo, feitos a um mesmo empregado, no mesmo ano civil; e   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

II - os pagamentos efetuados a um mesmo empregado, em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil do pagamento anterior.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 9º Na hipótese do inciso II do § 8º deste artigo, mantém-se a validade dos demais pagamentos.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 10. Uma vez composta, a comissão paritária de que trata o inciso I do caput deste artigo dará ciência por escrito ao ente sindical para que indique seu representante no prazo máximo de 10 (dez) dias corridos, findo o qual a comissão poderá iniciar e concluir suas tratativas.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

(...) 

Art. 4o  Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: 

I - mediação; 

II - arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.                (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

§ 1o  Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. 

§ 2o  O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. 

§ 3o  Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. 

§ 4o  O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial. 

Dito isso, vejo claro que os valores pagos pelo empregador a empregados, a título de participação nos lucros (mesmo nos termos da Lei nº 10.101/2000), estão no campo constitucional de incidência do imposto de renda das pessoas físicas (art. 153, III) e das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, “a”, e II, da ordem de 1988), bem como de demais exigências tributárias devidas a terceiros (Sistema “S”), por se tratarem de verbas nitidamente decorrentes do trabalho. Portanto, a desoneração tributária depende da concessão de isenção pelo legislador ordinário, cujas disposições devem ser interpretadas nos moldes do art. 111 do CTN. 

Não há isenção de imposto de renda de pessoas físicas (IRPF), conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 10.101/2000: 

Art. 3o  A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. 

(...) 

§ 2o  É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil.            (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)          (Produção de efeito) 

§ 3o  Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. 

§ 4o  A periodicidade semestral mínima referida no § 2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. 

§ 5º  A participação de que trata este artigo será tributada pelo imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, no ano do recebimento ou crédito, com base na tabela progressiva anual constante do Anexo e não integrará a base de cálculo do imposto devido pelo beneficiário na Declaração de Ajuste Anual.            (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

 (...) 

§ 11.  A partir do ano-calendário de 2014, inclusive, os valores da tabela progressiva anual constante do Anexo serão reajustados no mesmo percentual de reajuste da Tabela Progressiva Mensal do imposto de renda incidente sobre os rendimentos das pessoas físicas.                (Incluído dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

Já com relação à contribuição previdenciária (patronal e do empregado) e às demais exigências devidas a terceiros (nos moldes da IN RFB 971/2009), o art. 28, I, §9º, “j”, da Lei nº 8.212/1991, concedeu isenção à participação nos lucros ou resultados pagos pela empresa a seus empregados, desde que respeitada a Lei nº 10.101/2000:  

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: 

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;                 (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 

(...) 

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: 

(...)   

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; 

Ainda que formalismos excessivos possam ser relevados em favor do atendimento de requisitos materiais, a isenção condicionada do art. 28, I, §9º, “j”, da Lei nº 8.212/191, exige o cumprimento dos propósitos de integração buscados pelo art. 7º, XI, da Constituição, e pela Lei nº 10.101/2000, de modo que os parâmetros não podem ser imprecisos, e nem podem ser fixados unilateralmente pela empresa. Friso que pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados (art. 3º, § 3º, da Lei nº 10.101/2000), razão pela qual o descumprimento dos requisitos procedimentais, materiais, e temporais dessa Lei nº 10.101/2000 implicam na exigência de contribuições sobre a folha de pagamentos. 

Conforme o E.STF, incide contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros no período antes da entrada em vigor da MP nº 794/1994 (cujas reedições resultaram na Lei nº 10.101/2000), assim como no caso de pagamentos posteriores feitos em desacordo com esses diplomas normativos: 

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. EFICÁCIA LIMITADA DO ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ESSA ESPÉCIE DE GANHO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Segundo afirmado por precedentes de ambas as Turmas desse Supremo Tribunal Federal, a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7º, XI, da CF – inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários – depende de regulamentação. 2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 

(RE 569441, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027  DIVULG 09-02-2015  PUBLIC 10-02-2015) 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MP 794/94. Com a superveniência da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação dos trabalhadores no lucro das empresas [é o que extrai dos votos proferidos no julgamento do MI n. 102, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02]. Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. 

(RE 505597 AgR-AgR, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-237  DIVULG 17-12-2009  PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-08  PP-01391) 

Nesse RE 569441, o E.STF firmou a seguinte Tese no Tema 344: “Incide contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros no período que antecede a entrada em vigor da Medida Provisória 794/1994, que regulamentou o art. 7º, XI, da Constituição Federal de 1988.”  

No E.STJ, está firmado o entendimento pela necessidade permitir a livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos parâmetros da participação nos lucros, e que a intervenção sindical busca tutelar os interesses dos empregados e comprovar o conteúdo pactuado (ainda que a mera ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não desqualifique a isenção concedida pela lei): 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 07/STJ. 

1. A isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica a que refere a Lei n.º 8.212/91. 

2. Os requisitos legais inseridos em diplomas específicos ( arts. 2º e 3º, da MP 794/94; art. 2º, §§ 1º e 2º, da MP 860/95; art. 2º, § 1º e 2º, MP 1.539-34/ 1997; art. 2º, MP 1.698-46/1998; art. 2º, da Lei n.º 10.101/2000), no afã de tutelar os trabalhadores, não podem ser suscitados pelo INSS por notória carência de interesse recursal, máxime quando deduzidos para o fim de fazer incidir contribuição sobre participação nos lucros, mercê tratar-se de benefício constitucional inafastável (CF, art. 7º, IX). 

3. A evolução legislativa da participação nos lucros ou resultados destaca-se pela necessidade de observação da livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos termos da participação nos resultados. 

4. A intervenção do sindicato na negociação tem por finalidade tutelar os interesses dos empregados, tais como definição do modo de participação nos resultados; fixação de resultados atingíveis e que não causem riscos à saúde ou à segurança para serem alcançados; determinação de índices gerais e individuais de participação, entre outros. 

5. O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada. 

6. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária. 

7. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ. 

8. In casu, o Tribunal local afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre verba percebida a título de participação nos lucros da empresa, em virtude da existência de provas acerca da existência e manutenção de programa espontâneo de efetiva participação nos lucros da empresa por parte dos empregados no período pleiteado, vale dizer, à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: "Embora com alterações ao longo do período, as linhas gerais da participação nos resultados, estabelecidas na legislação, podem ser assim resumidas: a) deve funcionar como instrumento de integração entre capital e trabalho, mediante negociação; b) deve servir de incentivo à produtividade e estar vinculado à existência de resultados positivos; c) necessidade de fixação de regras claras e objetivas; d) existência de mecanismos de aferição dos resultados. Analisando o Plano de Participação nos Resultados (PPR) da autora, encontram-se as seguintes características: a) tem por objetivo o atingimento de metas de resultados econômicos e de produtividade; b) há estabelecimento de índices de desempenho econômico para a unidade e para as equipes de empregados que a integram; c) fixação dos critérios e condições do plano mediante negociação entre a empresa e os empregados, conforme declarações assinadas por 38 (trinta e oito) funcionários (fls. 352/389); d) existência de regras objetivas de participação e divulgação destas e do desempenho alcançado. Comparando-se o PPR da autora com as linhas gerais antes definidas, bem como com os demais requisitos legais, verifica-se que são convergentes, a ponto de caracterizar os valores discutidos como participação nos resultados. Desse modo, estão isentos da contribuição patronal sobre a folha de salários, de acordo com o disposto no art. 28, § 9.º, alínea "j", da Lei n.º 8.212/91". (fls. 596/597)  

9. Precedentes:AgRg no REsp 1180167/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/06/2010; AgRg no REsp 675114/RS, Rel. 

Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 21/10/2008; AgRg no Ag 733.398/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 25/04/2007; REsp 675.433/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 26/10/2006; 

10. Recurso especial não conhecido. 

(REsp 865.489/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 24/11/2010) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REGISTRO DA NEGOCIAÇÃO NO SINDICATO DOS TRABALHADORES. INSTRUMENTO COMPROBATÓRIO DA REGULARIDADE DO PAGAMENTO. 

1. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos trabalhadores a título de participação nos lucros ou resultados, desde que haja a participação dos trabalhadores na respectiva negociação. 

2. O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária (REsp 865.489/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 24/11/2010). 

3. A determinação legal de não incidência da contribuição previdenciária sobre referidos valores não está condicionada à fase interna da negociação, mas à sua efetiva ocorrência. Eventual inobservância dos procedimentos estipulados pela Lei n. 10.101/2000, que, em tese, podem ser prejudiciais à categoria durante a negociação, como, p.ex., a participação remota/não presencial/virtual (etc) de seu representante, deve ser invocada a tempo e modo próprios pela parte que se considerar prejudicada, mas não pode servir de pretexto para a incidência da contribuição previdenciária, mormente quando o negócio for submetido a registro, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 10.101/2000. 

4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias decidiram pela incidência da contribuição porque o representante dos trabalhadores teria participado das negociações de forma remota, o que estaria em desconformidade com a lei; e, provocado por embargos de declaração a respeito do registro do acordo, foi omisso. Recurso provido com a determinação de verificação da existência do registro do acordo no sindicato. 

5. Agravo interno não provido. 

(AgInt no REsp 1815274/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 21/10/2020) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI REGULAMENTADORA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 

(...) 

2. A Segunda Turma deste Tribunal Superior possui entendimento de que a isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve ocorrer apenas quando observados os limites da lei regulamentadora, no caso, a MP n. 794/1994 e a Lei n.10.101/2000. Precedentes: REsp 1.574.259/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/5/2016; AgRg no REsp 1.561.617/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/12/2015; REsp 1.452.527/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10/6/2015. 

3. Na espécie, o Tribunal de origem, embora tenha entendido pela não incidência de contribuição previdenciária, reconheceu que não houve a intervenção legal do sindicado na negociação. Constata-se, portanto, que a distribuição de lucros ora em debate foi realizada em desacordo com a legislação de regência, admitindo a inclusão dos valores correspondentes na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 

4. Recurso especial a que dá parcial provimento. 

(REsp 1350055/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017) 

No caso dos autos, o impetrante não apresentou qualquer documentação que demonstre a negociação entre os empregados e a empresa, realizada por comissões paritárias, acompanhadas por representante sindical da categoria ou por convenção ou acordo coletivo, com regras claras e objetivas para quantificação de metas de produtividade e de cálculo da participação nos lucros, periodicidade da distribuição, acesso às informações necessárias para controle dos objetivos, período de vigência e prazos para revisão do acordo, bem como arquivamento do instrumento de acordo celebrado na entidade sindical dos trabalhadores. Assim, não há que se falar, in casu, em inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de participação nos lucros.

BÔNUS DE CONTRATAÇÃO, LUVAS OU HIRING BONUS

O valor pago a título de “luvas”, “hiring bônus” ou bônus de contratação (verba comum em vários segmentos, notadamente na contratação de atletas por clubes) decorre de cláusula diretamente relacionada à assinatura de novo contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Nesses casos, o contratado se obriga ao contratante, para o que recebe determinado valor no intuito de lhe dar segurança para deixar o trabalho no qual se encontrava e passar a fazer parte do quadro da contratante. 

Em razão de o pagamento ocorrer, em regra, em momento anterior à prestação do serviço, de um lado é possível argumentar que ainda não existe vínculo laboral que justifique sua natureza contraprestacional, de tal modo que esse pagamento não decorre de prestação de serviço e, muito menos, é habitual. Por outro lado, é cabível dizer que, diante da confiança que o empregador deposita em seu novo empregado contratado, faz pagamento antecipado de prêmio ou de incentivo diretamente atrelado a serviço do trabalhador, e o único pagamento acaba sendo agregado às lógicas remuneratórias do empreendimento empregador.  

Refletindo sobre o tema, creio evidente que a razão para o pagamento de “luvas”, “hiring bônus” ou bônus de contratação é o trabalho do empregado em favor do empregador, e o fato de tal pagamento ser feito antes de o serviço ter sido iniciado decorre tão somente da confiança que o contratante deposita no desempenho do contratado. Não se trata de verba paga ostensivamente a todos os novos empregados, mas apenas aqueles que, seletivamente, são tidos como merecedores da confiança do empregador em relação ao desempenho no trabalho.  

Nesse sentido, o trabalhador terá direito ao valor apenas se aceitar a contratação e passar a trabalhar na nova empresa, razão pela qual não há que se falar em verba de conteúdo indenizatório. Note-se a importante diferença entre “luvas”, “hiring bônus” ou bônus de contratação (pagos pelo novo empregador ao novo empregado) das verbas decorrentes de planos de demissão voluntária ou involuntária (pagos pelo ex empregador ao trabalhador que foi desligado e fica em situação potencialmente vulnerável). 

Aspecto mais complexo diz respeito à habitualidade no pagamento, elemento do campo de incidência que traz ínsita a noção de frequência no tempo. Essa periodicidade não precisa ser mensal (p.ex., como ocorre com o décimo terceiro salário) e nem simétrica (tais como bônus de produtividade na medida em que metas são atingidas), mas deve ser previsível e atrelada ao serviço do trabalhador prestado ao tomador, daí porque toma contornos salariais por derivar de obrigação entre as partes. Contudo, não será habitual o pagamento feito de modo eventual, por liberalidade do contratante, desatrelado de metas de produtividade, de métodos gerenciais ou correlatos (p. ex., gestos humanitários do empregador em relação a seus empregados). 

Mesmo quando as “luvas”, “hiring bônus” ou bônus de contratação são pagos integralmente no imediato momento da contratação, o conteúdo da verba é salarial pela confiança que o empregador deposita na contraprestação diretamente vinculada a trabalho a ser executado pelo contratado em período de tempo estimado (aspecto suficiente para caracterizar a habitualidade como obrigação previamente convencionada, ainda que sem transferência periódica de numerário), daí porque são legítimas as incidências de contribuições sobre a folha de salários. Por óbvio, a tributação também é devida se o pagamento de valores relativos ao bônus (mesmo que único) é diluído ao longo de período de tempo após a contratação, porque será um direito do novo empregado (como plus remuneratório) e não mera liberalidade do empregador. 

No caso dos autos, não foi carreada aos autos documentação que afaste o caráter salarial da verba, sendo de rigor a incidência das contribuições previdenciárias sobre ela.

Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de a parte-autora compensar o indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal.

Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).

Ante o exposto, acolho a preliminar da União Federal de falta de interesse de agir e, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil, julgo extinto o feito sem análise de mérito quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre verbas pagas a título de vale-transporte e auxílio-acidente; no mérito, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, para declarar a exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre a ajuda de custo e previdência complementar, bem como determinar que a desoneração das verbas pagas a título de auxílio-creche e auxílio-educação observe os requisitos legais, e nego provimento à apelação do impetrante.”

Em vista disso, constato que o acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. A esse respeito, exemplifico com os seguintes julgados do E.STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/08/2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/08/2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/08/2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/11/2018; e AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019.

Ante o exposto, nego provimento ao requerido nos embargos de declaração.

É o voto.