EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE, OMISSÃO CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATRASADOS. PENSÃ...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000060-19.2006.4.03.6183

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA FUGAGNOLLI - SP140789-N

APELADO: MARLENE DA SILVA PINHEIRO, JEFFERSON LOPES

Advogado do(a) APELADO: EURICO NOGUEIRA DE SOUZA - SP152031-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000060-19.2006.4.03.6183

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA FUGAGNOLLI - SP140789-N

APELADO: MARLENE DA SILVA PINHEIRO, JEFFERSON LOPES

Advogado do(a) APELADO: EURICO NOGUEIRA DE SOUZA - SP152031-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração em apelação cível opostos tempestivamente pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face do v.acórdão de id. Num. 100875290 - Pág. 33/52, proferido pela E. 7ª Turma desta Corte Regional, na sessão de julgamento realizada aos 25/02/2019, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPLEMENTO DOS REQUISITOS ANTERIORMENTE À EC/ 20/98. ATIVIDADES ESPECIAIS RECONHECIDAS. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA.

- Como é sabido, pela regra anterior à Emenda Constitucional 20, de 16.12.98 (EC 20/98), a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição) poderia ser concedida na forma proporcional, ao segurado que completasse 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, restando assegurado o direito adquirido, para aquele que tivesse implementado todos os requisitos anteriormente a vigência da referida Emenda (Lei 8.213/91, art. 52).

- Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

- O laudo técnico não contemporâneo não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços.

- Comprovando o segurado sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

- Constando da perícia que o segurado ficava exposto a agente nocivo, seja pela simples presença do agente no ambiente , ou porque estava acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65, do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

- A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

- No caso, a r.sentença reconheceu, acertadamente, as atividades laborativas exercidas em condições especiais pelo segurado, nos períodos de 24/03/1969 a 16/11/1969, 17/11/1969 a 30/04/1973, 01/05/1973 a 30/11/1976, 23/03/1976 a 21/06/1977 e de 01/08/1989 a 05/03/1997, já que nesses períodos esteve exposto a níveis de ruído acima do tolerado pela respectiva legislação de regência.

- Considerando os períodos de atividades especiais e os demais períodos incontroversos (fls. 88 e 170/171), nos termos da tabela colacionada na r.sentença, conclui-se que o segurado, na data do seu último período de contribuição (06/1997), anteriormente, portanto, à EC/1998, preenchia os requisitos necessários para aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, já que contava com mais de 30 anos de tempo de contribuição e carência, não sendo exigido, na época, requisito etário. E como não há que se falar em perda de qualidade de segurado, uma vez que este, desde 06/1997, tinha direito adquirido ao benefício, embora somente tenha requerido em 20/12/1999, deve ser mantida a sentença que lhe concedeu aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, de 20/12/1999 (DER) a 23/07/2003 (data do seu falecimento - fls. 92).

- A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

- Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

- No caso, a autora (companheira), nascida aos 12/07/1947, e o autor (filho), nascido aos 19/10/1983, pretendem a concessão do benefício de pensão por morte, em decorrência do óbito do segurado, ocorrido aos 23/07/2003 , cuja aposentadoria por tempo de contribuição lhe foi concedida a partir de 20/12/1999.

- A união estável entre a autora e o segurado restou satisfatoriamente comprovada, diante da prole comum de três filhos, nascidos em 28/11/1979, 25/11/1981 e 19/10/1983, bem como da comprovação de que moravam sob o mesmo teto, na época do óbito do segurado, conforme se extrai dos documentos constante dos autos. As testemunhas ouvidas, vizinhas e conhecidas da autora há pelo menos 20 anos, confirmaram que o casal vivia como se casados fossem.

- Enfim, não há dúvidas da existência da união estável existente entre a autora e o segurado, pelo menos desde 1979 (data do nascimento do primeiro filho) e até 23/07/2003 (data do óbito).

- Dessa forma, deve ser concedida à autora o benefício de pensão por morte vitalícia, desde a data do requerimento administrativo (22/04/2004), nos termos do art. 74, inciso II, da Lei 8.213/1991.

- Com relação ao autor, filho do segurado, conforme prova a certidão de nascimento constante dos autos, considerando que possuía mais de 20 anos na data do óbito de seu genitor, a pensão é devida até completar 21 anos de idade, nos termos do art. 77, inciso II, da Lei 8.213/1991.

- As verbas de sucumbência devem ser mantidas nos termos da sentença, que resguardou a isenção legal das custas para o INSS e fixou o valor dos honorários advocatícios de forma adequada à moderada dificuldade das questões debatidas.

- A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral). Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado. E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado. Dessa forma, se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral. Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E..

- Considerando as evidências coligidas nos autos, nos termos supra fundamentado, bem como o caráter alimentar dos benefícios, que está relacionado à sobrevivência de quem os pleiteia, deve ser mantida a tutela antecipada concedida pelo Juízo "a quo".

- Reexame necessário e apelo do réu desprovidas. Juros e correção monetária especificados de ofício.

Alega, em síntese, que o v.acórdão embargado está eivado de omissão, contradição e obscuridade, pois não enfrentou matéria de ordem pública, no tocante a ilegitimidade ativa da autora em pleitear a aposentadoria de seu companheiro. Afirma, também, que o acórdão foi omisso ao não se pronunciar sobre a prescrição quinquenal, estando prescritas as parcelas anteriores a 09/01/2001, já que a ação foi ajuizada em 09/01/2006 (Num. 100875290 - Pág. 55/59).

Pede, assim, sejam sanadas as irregularidades.

A parte autora apresentou manifestação (Num. 100875290 - Pág. 68/70).

É O RELATÓRIO.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000060-19.2006.4.03.6183

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA FUGAGNOLLI - SP140789-N

APELADO: MARLENE DA SILVA PINHEIRO, JEFFERSON LOPES

Advogado do(a) APELADO: EURICO NOGUEIRA DE SOUZA - SP152031-A
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V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Embargos de declaração opostos tempestivamente, a teor dos artigos 183 c.c. 1.023 do CPC/2015.

Extrai-se dos autos, em resumo, que a r.sentença julgou procedente o pedido deduzido na inicial por MARLENE DA SILVA PINHEIRO e JEFFERSON LOPES, reconhecendo o tempo de atividade especial do segurado falecido ANTONIO LOPES, nos períodos de 24/03/1969 a 16/11/1969, 17/11/1969 a 30/04/1973, 01/05/1973 a 30/11/1976, 23/03/1976 a 21/06/1977 e de 01/08/1989 a 05/03/1997, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (20/12/1999) e até a data do óbito do segurado (23/07/2003). Após, determinou a implantação do benefício de pensão por morte a MARLENE DA SILVA PINHEIRO (companheira), desde a data do requerimento administrativo (22/04/2004) , e a JEFFERSON LOPES (filho) até implementar 21 anos de idade. O INSS foi também condenado a efetuar o pagamento das prestações atrasadas, observada a prescrição quinquenal.

O v.acórdão manteve a sentença, negando provimento à remessa necessária e ao recurso do INSS, especificando de ofício a forma de cálculo dos juros e da correção monetária.

Nesta via, alega o INSS que a parte autora era parte ilegítima para requerer o benefício de aposentadoria não concedida em vida ao segurado, bem como receber os valores atrasados pertencentes ao titular já falecido, uma vez que se trata de direito personalíssimo, não sendo possível pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18 do CPC/2015).

Pois bem.

Em resumo, no dia 20/12/1999, Antônio Lopes requereu administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, que foi indeferido pela Autarquia previdenciária, mediante ofício datado de 27/10/2001 (Num. 100875289 - Pág. 96), vindo o segurado a falecer no dia 23/07/2003.

MARLENE DA SILVA PINHEIRO (companheira) e JEFFERSON LOPES (filho) requereram, então, o benefício de pensão por morte, em 22/04/2004, que também foi indeferido, motivo pelo qual, em 09/01/2006, ingressaram com a presente Ação de Concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição com a conversão em Pensão por Morte Previdenciária.

Como se vê, o direito ao recebimento das parcelas vencidas não pagas incorporaram-se ao patrimônio jurídico do segurado falecido, uma vez que exercido seu direito em vida, ainda que indeferido pelo INSS, cumpriu o requisito necessário para requerê-lo judicialmente.

Ademais, na espécie incide o disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991: “Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.”

Assim sendo, comprovado o direito de titularidade do de cujus, os sucessores têm legitimidade para requerê-lo, devendo ser reconhecida a legitimidade ad causam das partes autoras para postularem as diferenças decorrentes do benefício de titularidade do sucedido, no período de 20/12/1999 a 23/07/2003.

Não há que se falar em prescrição quinquenal, visto que a data do indeferimento administrativo ocorreu em 27/10/2001, o pedido de pensão por morte em 22/04/2004 e a presente ação ajuizada em 09/01/2006.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos.

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE, OMISSÃO CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. . LEGITIMIDADE AD CAUSAM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATRASADOS. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.

- Em resumo, no dia 20/12/1999, o segurado requereu administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, que foi indeferido pela Autarquia previdenciária, mediante ofício datado de 27/10/2001, vindo a falecer no dia 23/07/2003. Sua companheira e filho, então, requereram o benefício de pensão por morte, em 22/04/2004, que também foi indeferido, motivo pelo qual, em 09/01/2006 ingressaram com a presente Ação de Concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição com a conversão em Pensão por Morte Previdenciária.

- Dessa forma, o direito ao recebimento das parcelas vencidas não pagas incorporaram-se ao patrimônio jurídico do segurado falecido, uma vez que exercido seu direito em vida, ainda que indeferido pelo INSS, cumpriu o requisito necessário para requerê-lo judicialmente.

- Ademais, na espécie incide o disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991: “Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.”

- Comprovado o direito de titularidade do de cujus, os sucessores têm legitimidade para requerê-lo, devendo ser reconhecida a legitimidade ad causam das partes autoras para postularem as diferenças decorrentes do benefício de titularidade do sucedido, no período de 20/12/1999 a 23/07/2003.

- Não há que se falar em prescrição quinquenal, visto que a data do indeferimento administrativo ocorreu em 27/10/2001, o pedido de pensão por morte em 22/04/2004 e a presente ação, ajuizada em 09/01/2006.

- Embargos de Declaração não acolhidos.

ACÓRDÃO