Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5001957-04.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
09/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/09/2020
Ementa
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO APONTADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INCIDÊNCIA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS
REFLEXOS. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
I. Inicialmente, verifica-se que não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso
prévio indenizado, visto que não configura salário. Nesse sentido, a Súmula nº 9 do Tribunal
Federal de Recursos: "Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de
indenização de aviso prévio".
II. Além disso, tenho que a revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214 do Decreto nº
3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão
de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio
indenizado, vez que, face à ausência de previsão legal e constitucional para a incidência, não
caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a
integração de tais importâncias à base de cálculo da exação.
III. Outrossim, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sobre o aviso prévio
indenizado não deve incidir a exação em comento, em razão de seu caráter indenizatório.
IV. Por sua vez, quanto ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, há
incidência de contribuição previdenciária, ante a natureza salarial daquela verba, consoante
entendimento consolidado na Súmula nº 688 do STF.
V. Por fim, com relação aos argumentos da parte autora, não se observa qualquer vício no
julgado a justificar os presentes embargos de declaração, pela falta de exame de algum
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
fundamento da demanda ou da defesa, ou ainda de alguma prova ou pedido.
VI. Desta forma, desarrazoada a alegação, por inexistir a omissão à qual se referem as partes
embargantes. Pretendem, na verdade, rediscutir a matéria já discutida, o que não é permitido em
sede de embargos de declaração, a não ser em casos excepcionais, o que não se verifica.
VII. Nesse passo, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria em inevitável
reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.
VIII. Embargos de declaração da parte autora improvidos. Embargos de declaração da União
Federal providos.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001957-04.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: MALULE REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA - EPP, LUCIO ANTONIO
XAVIER MACHADO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE REGO - SP165345-A
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE REGO - SP165345-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MALULE REPRESENTACOES
COMERCIAIS LTDA - EPP, LUCIO ANTONIO XAVIER MACHADO
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE REGO - SP165345-A
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE REGO - SP165345-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001957-04.2020.4.03.9999
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R E L A T Ó R I O
A parte autora e a União Federal opuseram os presentes embargos de declaração em face do v.
acórdão dos autos, assim ementado in verbis:
"PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. TERÇO
CONSTITUCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. INCRA E
SEBRAE. 13º SALÁRIO. DECRETO-LEI N 1.025/69. APELAÇÃO AUTOR NEGADO. APELAÇÃO
DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Sobre a matéria dos autos, o artigo 195, da Constituição Federal dispõe que: "A seguridade
social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)"
2. A simples leitura do mencionado artigo leva a concluir que a incidência da contribuição social
sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos a qualquer título - frise-se - dar-
se-á sobre a totalidade de percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma
ou meio de pagamento.
3. Nesse passo, necessário conceituar salário de contribuição. Consiste esse no valor básico
sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá
a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o
valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário de
contribuição.
4. O artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações do empregado que
compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos
ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja
a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à
disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
5. Nessa mesma linha, a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11, estabelece que os
ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da
lei.
6. É preciso assinalar, ainda, que o artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, elenca as parcelas que não
integram o salário de contribuição, sintetizadas em: a) benefícios previdenciários, b) verbas
indenizatórias e demais ressarcimentos e c) outras verbas de natureza não salarial.
7. A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de incidente de uniformização
de jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, modificou o
posicionamento a respeito do terço constitucional de férias, alinhando-se à jurisprudência já
sedimentada por ambas as turmas do C. Supremo Tribunal Federal, no sentido da não incidência
da contribuição previdenciária sobre o benefício.
8. Dentre os fundamentos invocados pelo órgão colegiado que ensejaram a revisão de
entendimento, encontra-se a tese do Supremo Tribunal Federal de que o terço constitucional de
férias detém natureza "compensatória/indenizatória" e de que, nos termos do artigo 201,
parágrafo 11, da Lei Maior, somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor, para fins de
aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
9. Sobre as férias gozadas deve incidir a contribuição previdenciária. Isto porque, a teor do artigo
28, § 9º, alínea d, as verbas não integram o salário de contribuição tão somente na hipótese de
serem recebidas a título de férias indenizadas, isto é, estando impossibilitado seu gozo in natura,
sua conversão em pecúnia transmuda sua natureza em indenização.
10. Ao contrário, seu pagamento em decorrência do cumprimento do período aquisitivo, para
gozo oportuno, configura salário, apesar de inexistir a prestação de serviços no período de gozo,
visto que constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho, sujeitando-se à incidência da
contribuição previdenciária. Nesta hipótese não se confunde com as férias indenizadas.
11. As verbas pagas a título de adicional noturno, de insalubridade, periculosidade e horas extras
possuem natureza remuneratória, sendo a jurisprudência pacífica quanto à incidência da exação
em questão.
12. Neste sentido, o STJ já se posicionou neste sentido, sob a sistemática dos recursos
repetitivos (art. 543-C do CPC/1973).
13. Há muito as Cortes superiores definiram que a natureza das contribuições ao SESC,
SEBRAE, SESI, SENAI e SENAC, é de intervenção no domínio econômico e, por isso, é exigível
independentemente da caracterização da empresa quanto a sua condição de pequeno ou grande
porte.
14. Com relação à contribuição ao INCRA, o Decreto-Lei n.º 1.110/70 criou o INCRA, que
recebeu todos os direitos, competência, atribuições e responsabilidades do IBRA (Instituto
Brasileiro de Reforma Agrária), do INDA (Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário) e do
Grupo Executivo da Reforma Agrária (GERA), os quais foram extintos. Recebeu, inclusive, a
receita obtida através da arrecadação do adicional que antes era destinado aos dois primeiros
órgãos, de 0,2% incidente sobre a folha de salários, para a manutenção do serviço de assistência
ao trabalhador rural e para custear os encargos de colonização e de reforma agrária.
15. O Decreto-Lei n.º 1.146/70 consolidou, em seu art. 3º, o adicional de 0,4%, conforme previsto
na Lei n.º 2.613/55, destinando 50% (0,2%) ao funrural e 50% (0,2%) ao INCRA.
16. E a Lei Complementar n.º 11/71, em seu art. 15, II, elevou o adicional para 2,6%, sendo que
2,4% foram destinados ao funrural a título de contribuição previdenciária e o restante 0,2% ao
INCRA. A base de cálculo da contribuição permaneceu a mesma, bem como a sujeição passiva
do tributo - todos os empregadores -, conforme dispunha a Lei n.º 2.613/55, que deu origem à
contribuição em questão.
17. Ambas as contribuições foram recepcionadas pela nova ordem constitucional, sendo que,
com a edição da Lei n.º 7.787/89, foi suprimida somente a contribuição ao funrural (art. 3º, § 1º).
Também a Lei n.º 8.212/91, editada com o objetivo de regulamentar o Plano de Custeio da
Seguridade Social, não dispôs acerca da contribuição ao INCRA, não interferindo em sua
arrecadação pelo INSS, que figura como mero órgão arrecadador, sendo a receita destinada à
autarquia agrária.
18. Vale lembrar que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 770.451/SC, após
acirradas discussões, decidiu rever a jurisprudência sobre a matéria relativa à contribuição
destinada ao INCRA.
19. Naquele julgamento discutiu-se a natureza jurídica da contribuição e sua destinação
constitucional e, após análise detida da legislação pertinente, concluiu-se que a exação não teria
sido extinta, subsistindo até os dias atuais.
20.Em síntese, a contribuição destinada ao INCRA, desde sua concepção, caracteriza-se como
contribuição especial de intervenção no domínio econômico classificada doutrinariamente como
CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL ATÍPICA (CF/67, CF/69 e CF/88 - art. 149), bem como tem
finalidade específica (elemento finalístico) constitucionalmente determinada de promoção da
reforma agrária e de colonização, visando atender aos princípios da função social da propriedade
e a diminuição das desigualdades regionais e sociais (art. 170, III e VII, da CF/88).
21. Ademais, foi considerada legal como se verifica de decisão proferida em sede de Recurso
Repetitivo no REsp 977058/RS, que teve como Relator o Ministro Luiz Fux (DJU 22/10/2008).
22. A gratificação natalina integra o salário de contribuição e, por consequência, sobre ela deve
incidir a contribuição previdenciária.
23. É o que dispõe o parágrafo 7º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº
8.870, de 15.04.1994
24. No que concerne aos encargos legais previstos no Decreto-Lei nº 1.025/69, é pacífica a
jurisprudência no sentido de sua legalidade.
25. Ademais, é assente na jurisprudência das Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de
Justiça, que o 13º salário possui natureza remuneratória, como se confere dos precedentes.
26. Com efeito, o STJ adota o posicionamento já consolidado pelo Tribunal Federal de Recursos
na Súmula nº 168, in verbis: "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido
nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em
honorários advocatícios".
27. Apelação parte autora a que se nega provimento.
28. Apelação da União a que se dá parcial provimento."
A União Federal sustenta, em síntese, que houve omissão com relação à incidência de
contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. Requer,
ainda, a rediscussão do mérito para fins de prequestionamento.
Por sua vez, a parte autora pleiteia a alteração do julgado para que lhe seja atribuído efeitos
infringentes.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001957-04.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: MALULE REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA - EPP, LUCIO ANTONIO
XAVIER MACHADO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE REGO - SP165345-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MALULE REPRESENTACOES
COMERCIAIS LTDA - EPP, LUCIO ANTONIO XAVIER MACHADO
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Inicialmente, assevero que o artigo 1.022 do CPC admite embargos de declaração quando na
sentença ou no acórdão houver obscuridade ou contradição, ou for omitido ponto sobre o qual
devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
No caso em análise, observa-se a omissão no julgado a justificar os presentes embargos de
declaração, motivo pelo qual, serão devidamente apreciados, com a análise do mérito da ação.
Inicialmente, com relação à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a
título de aviso prévio indenizado, dispõe o artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho que,
inexistindo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá
avisar a outra da sua resolução com antecedência mínima, nos termos estipulados nos incisos I e
II do citado dispositivo.
A rigor, portanto, o empregado que comunica previamente o empregador a respeito do
desligamento de suas funções na empresa continua a exercer, normalmente, suas atividades até
a data determinada na lei, havendo que incidir a contribuição previdenciária sobre a remuneração
recebida.
Hipótese distinta, porém, ocorre no caso de ausência de aviso prévio por parte do empregador,
ensejando ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, consoante o
disposto no parágrafo 1º do dispositivo supra. Aqui, a verba recebida não possui natureza salarial,
considerando que não há contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de
verba a título de indenização pela rescisão do contrato.
Assim, não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado,
visto que não configura salário. Nesse sentido, a Súmula nº 9 do Tribunal Federal de Recursos:
"Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso
prévio".
Além disso, tenho que a revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214 do Decreto nº
3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão
de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio
indenizado, vez que, face à ausência de previsão legal e constitucional para a incidência, não
caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a
integração de tais importâncias à base de cálculo da exação.
Vale destacar que este é o entendimento pacificado nesta E. Corte Regional, conforme se
observa nos acórdãos assim ementados:
PROCESSUAL CIVIL - LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AÇÃO JULGADA
NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT, C.C. § 1º-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -
POSSIBILIDADE - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - CARÁTER INDENIZATÓRIO. I - O
fundamento pelo qual a presente ação foi julgada, nos termos do artigo 557, caput, c.c. § 1º-A, do
CPC, se deu pela ampla discussão da matéria já pacificada pelos Tribunais Superiores e por esta
Turma, o que se torna perfeitamente possível devido a previsibilidade do dispositivo. II - O fato
gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se
previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91. III - O Superior Tribunal de Justiça assentou
orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador, ao empregado, a título de aviso
prévio indenizado, possuem nítido caráter indenizatório, não integrando a base de cálculo para
fins de incidência de contribuição previdenciária. IV -Ausente previsão legal e constitucional para
a incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias de natureza indenizatória, da qual
é exemplo o aviso prévio indenizado , não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato
normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da
exação. V - A revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214, do Decreto nº 3.048/99, nos
termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a
cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado. VI
- Agravo improvido. (TRF 3ª Região, Segunda Turma, AI nº 374942, Relator Juiz Cotrim
Guimarães, DJF3 CJ1 de 11/03/2010). (Grifei)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ART. 487, §1º DA CLT.
VERBA INDENIZATÓRIA. 1. O aviso prévio é a notificação que uma das partes do contrato de
trabalho faz à parte contrária, comunicando-lhe a intenção de rescindir o vínculo laboral, em data
certa e determinada, observado o prazo determinado em lei. 2. O período em que o empregado
trabalha após ter dado ou recebido o aviso prévio é computado como tempo de serviço para
efeitos de aposentadoria e remunerado de forma habitual, por meio de salário, sobre o qual deve
incidir, portanto, a contribuição previdenciária. 3. Todavia, rescindido o contrato pelo empregador
antes de findo o prazo do aviso, o trabalhador faz jus ao pagamento do valor relativo ao salário
correspondente ao período, ex vi do §1º do art. 487 da CLT, hipótese em que a importância
recebida tem natureza indenizatória, já que paga a título de indenização, e não de
contraprestação de serviços. 4. As verbas indenizatórias visam a recompor o patrimônio do
empregado dispensado sem justa causa e, por serem desprovidas do caráter de habitualidade,
não compõem parcela do salário, razão pela qual não se sujeitam à incidência da contribuição. 5.
Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. Agravo regimental prejudicado. (TRF 3ª
Região, Primeira Turma, AI nº 381998, Relatora Juíza Vesna Kolmar, DJF3 CJ1 de 03/02/2010).
(Grifei)
PROCESSO CIVIL - AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC - DECISÃO QUE
NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 557, "CAPUT", DO CPC -
DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a utilização do agravo previsto no art.
557, § 1º, do CPC, deve-se enfrentar, especificamente, a fundamentação da decisão agravada,
ou seja, deve-se demonstrar que aquele recurso não é manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência deste Tribunal ou
das Cortes Superiores. 2. Decisão que, nos termos do art. 557, "caput", do CPC, negou
seguimento ao recurso, em conformidade com o entendimento pacificado por esta Egrégia Corte
Regional, no sentido de que a verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado
não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta
ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a
contribuição previdenciária (AC nº 2001.03.99.007489-6 / SP, 1ª Turma, Relatora
Desembargadora Federal Vesna Kolmar, DJF3 13/06/2008; AC nº 2000.61.15.001755-9 / SP, 2ª
Turma, Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, DJF3 19/06/2008). 3.
Considerando que a parte agravante não conseguiu afastar os fundamentos da decisão
agravada, esta deve ser mantida. 4. Recurso improvido. (TRF 3ª Região, Quinta Turma, AI nº
378377, Relator Juiz Helio Nogueira, DJF3 CJ1 de 04/11/2009). (Grifei)
São também precedentes: Segunda Turma (AMS nº 318253, Relator Juiz Souza Ribeiro, DJF3
CJ1 de 11/02/2010 e AI nº 383406, Relator Juiz Henrique Herkenhoff, DJF3 CJ1 de 21/01/2010) e
Quinta Turma (AMS nº 295828, Relatora Juíza Ramza Tartuce, DJF3 CJ1 de 26/08/2009).
Outrossim, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sobre o aviso prévio
indenizado não deve incidir a exação em comento, em razão de seu caráter indenizatório. Segue
ementa:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO.
AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO
NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PRECEDENTES. 1. Recursos especiais
interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Cremer S/A e outro, contra
acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo o qual: CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA
VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-
ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE.
PERICULOSIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS
QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO
DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS. O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se
aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser
considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial
pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo. As verbas de
natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais
noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de
contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio
indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam
à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório. O inciso II do artigo 22 da Lei
nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fixou com precisão a hipótese de
incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes
do Trabalho - SAT , satisfazendo ao princípio da reserva legal (artigo 97 do Código Tributário
Nacional). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo,
nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel
cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade
ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza
preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. O
regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei
regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério
técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com
base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia
desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar,
incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em conseqüência necessário
revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o
legislador é forçado a editar normas "em branco", cujo conteúdo final é deixado a outro foco de
poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se
seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos
elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a
conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis
em função das quais foram expedidos, o que os legitima (artigo 99 do Código Tributário
Nacional). RECURSO ESPECIAL DO INSS: I. A pretensão do INSS de anular o acórdão por
violação do art. 535, II do CPC não prospera. Embora tenha adotado tese de direito diversa da
pretendida pela autarquia previdenciária, o julgado atacado analisou de forma expressa todas as
questões jurídicas postas em debate na lide. Nesse particular, especificou de forma didática as
parcelas que não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, tendo em conta o seu
caráter indenizatório. RECURSO ESPECIAL DAS EMPRESAS: I. Se o aresto recorrido não
enfrenta a matéria dos arts. 165, 458, 459 do CPC, tem-se por não-suprido o requisito do
prequestionamento, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. II. A matéria referente à contribuição
destinada ao SAT foi decidida com suporte no julgamento do RE n. 343.446/SC, da relatoria do
eminente Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/2003. A revisão do tema torna-se imprópria no âmbito do
apelo especial, sob pena de usurpar a competência do egrégio STF. III. Não há violação do art.
535 do CPC, quando o julgador apresenta fundamento jurídico sobre a questão apontada como
omissa, ainda que não tenha adotado a tese de direito pretendida pela parte. IV. Acerca da
incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas discutidas no recurso especial das
empresas recorrentes, destaco a linha de pensar deste Superior Tribunal de Justiça: a) AUXÍLIO-
DOENÇA (NOS PRIMEIROS QUINZE (15) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO): - A
jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição
previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros
dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. (REsp 768.255/RS, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006). - O empregado afastado por motivo de doença, não
presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas, apenas uma verba de caráter previdenciário
de seu empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias. A descaracterização da natureza
salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. (REsp
762.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005). - A diferença paga pelo empregador, nos
casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, contribuição
previdenciária. (REsp 951.623/PR, Desta Relatoria, DJ de 11/09/2007). b) SALÁRIO
MATERNIDADE: - Esta Corte tem entendido que o salário-maternidade integra a base de cálculo
das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. (REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 02/10/2007). - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou
entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não
indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. (REsp
886.954/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29/06/2007). c) ADICIONAIS DE HORA-EXTRA,
TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE: TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.°
8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS
DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.
NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO
60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição
previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o
13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, hora-extra,
insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST
(Enunciado n.° 60). 3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a
regra matriz de incidência tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91,
enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do
empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra,
noturno, de periculosidade e de insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte,
improvido. (REsp 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004). d) AUXÍLIO-
ACIDENTE: Tal parcela, constitui benefício pago exclusivamente pela previdência social, nos
termos do art. 86, § 2º, da lei n. 8.212/91, pelo que não há falar em incidência de contribuição
previdenciária. 2. Em face do exposto: - NEGO provimento ao recurso especial do INSS e ;
CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo nobre das empresas autoras e DOU-LHE provimento
apenas para afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de
auxílio-doença, nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do empregado do trabalho.
(Primeira Turma, RESP nº 973436, Relator José Delgado, DJ de 25/02/2008). (Grifei)
Por fim, quanto ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, há incidência
de contribuição previdenciária, ante a natureza salarial daquela verba, consoante entendimento
consolidado na Súmula nº 688 do STF.
Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO
PRÉVIO INDENIZADO E 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. I - Aplicação do prazo prescricional quinquenal às ações
ajuizadas após a Lei Complementar nº 118/05. Precedente do STF. II - As verbas pagas pelo
empregador ao empregado sobre o aviso prévio indenizado não constitui base de cálculo de
contribuições previdenciárias, posto que não possui natureza remuneratória mas indenizatória.
Precedentes do STJ e desta Corte. III - É devida a contribuição sobre os valores relativos ao 13º
proporcional ao aviso prévio indenizado, o entendimento da jurisprudência concluindo pela
natureza salarial dessa verba. IV - Direito à compensação sem as limitações impostas pelas Leis
nº 9.032/95 e nº 9.129/95, após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do CTN.
Precedentes. V - A situação que se configura é de sucumbência recíproca, no caso devendo a
parte ré arcar com metade das custas em reembolso, anotando-se que a Fazenda Pública deve
ressarcir o valor das custas adiantadas pela parte adversa. Precedente do STJ. VI - Recursos e
remessa oficial parcialmente providos. (TRF 3ª Região, Segunda Turma, AMS nº. 333.447,
Registro nº. 00052274220104036000, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, DJ 28.06.12)
Por sua vez, com relação aos fundamentos da decisão embargada, não se observa qualquer vício
no julgado a justificar os presentes embargos de declaração, pela falta de exame de algum
fundamento da demanda ou da defesa, ou ainda de alguma prova ou pedido.
Desta forma, desarrazoada a alegação, por inexistir a omissão à qual se refere a parte
embargante. Pretende, na verdade, rediscutir a matéria já discutida, o que não é permitido em
sede de embargos de declaração, a não ser em casos excepcionais, o que não se verifica.
Nesse passo, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria em inevitável
reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.
Isto posto, nego provimento aos embargos de declaração da parte autora e dou parcial
provimento aos embargos de declaraçãoda União Federal, com efeitos infringentes, para dar
parcial provimento à apelação da União Federal, reconhecendo que é devida a incidência da
contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de 13º salário proporcional ao aviso
prévio indenizado.
É o voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO APONTADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INCIDÊNCIA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS
REFLEXOS. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
I. Inicialmente, verifica-se que não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso
prévio indenizado, visto que não configura salário. Nesse sentido, a Súmula nº 9 do Tribunal
Federal de Recursos: "Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de
indenização de aviso prévio".
II. Além disso, tenho que a revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214 do Decreto nº
3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão
de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio
indenizado, vez que, face à ausência de previsão legal e constitucional para a incidência, não
caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a
integração de tais importâncias à base de cálculo da exação.
III. Outrossim, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sobre o aviso prévio
indenizado não deve incidir a exação em comento, em razão de seu caráter indenizatório.
IV. Por sua vez, quanto ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, há
incidência de contribuição previdenciária, ante a natureza salarial daquela verba, consoante
entendimento consolidado na Súmula nº 688 do STF.
V. Por fim, com relação aos argumentos da parte autora, não se observa qualquer vício no
julgado a justificar os presentes embargos de declaração, pela falta de exame de algum
fundamento da demanda ou da defesa, ou ainda de alguma prova ou pedido.
VI. Desta forma, desarrazoada a alegação, por inexistir a omissão à qual se referem as partes
embargantes. Pretendem, na verdade, rediscutir a matéria já discutida, o que não é permitido em
sede de embargos de declaração, a não ser em casos excepcionais, o que não se verifica.
VII. Nesse passo, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria em inevitável
reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.
VIII. Embargos de declaração da parte autora improvidos. Embargos de declaração da União
Federal providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou
provimento aos embargos de declaração da parte autora e deu parcial provimento aos embargos
de declaração da União Federal, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento à apelação
da União Federal, reconhecendo que é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre
as verbas pagas a título de 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA