PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. APOSENTADORIA POR INVLIDEZ. REQUISITOS NECESSÁRIOS ATENDIDOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face do acórdão proferido em 03 de novembro de 2014, que negou provimento ao agravo legal interposto pela parte autora, por unanimidade. O acórdão embargado restou assim ementado:

Em suas razões, alega o embargante, em síntese, omissões no v. acórdão na medida em que a decisão monocrática reproduzida no corpo do acórdão recorrido não tem relação com o caso dos autos, bem como em relação à análise dos fatores biopsicossociais que justificam a concessão de aposentadoria por invalidez ou, ainda, a necessidade de que seja realizada a reabilitação profissional.

Pugna pelo provimento dos embargos, inclusive para fins de prequestionamento.

Sem contraminuta.

É o relatório.

Tem razão a parte autora quando afirma que a decisão monocrática reproduzida no corpo do acórdão referente ao julgamento do agravo legal recorrido não tem relação com o caso dos autos. Assim, resta evidente a omissão em relação às razões apontadas pela parte autora no agravo legal.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

In casu, estão presentes a qualidade de segurado e a carência necessárias, conforme informações do extrato CNIS colacionado aos autos. O autor nasceu em 29/08/1968, possuindo 48 (quarenta e oito) anos de idade.

A perícia judicial verificou após o exame clínico que o segurado tem sequela pós cirúrgica - linfedema em perna esquerda, crônico, inchaço decorrente da retirada cirúrgica dos gânglios, necessário para o tratamento de neoplasia maligna de pele em 1994 - melanoma. Acrescentou, ainda, que o quadro gera incapacidade definitiva para a função de operador de máquina, pois incapacita para atividades que necessitam ficar em pé por períodos médios - acima de 30 minutos ou deambular médias distâncias, bem como que o inchaço crônico tem tratamento sintomático e pré-dispõe a infecções de pele e risco de trombose venosa.

A análise da efetiva incapacidade do segurado para o desempenho da atividade profissional deve ser verificada de forma cuidadosa, considerando suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução, gravidade da doença e limitações físicas.

Assim, embora o perito afirme no laudo a incapacidade parcial, deve-se levar em consideração que a parte autora possui sérias limitações físicas, não pode ficar em pé por mais de 30 minutos e nem deambular médias distâncias e mesmo ao realizar atividades sentado tem que tomar cuidados vasculares apropriados ao quadro de linfedema (com posição semi-elevada e apoio para a perna comprometida). Indicações de que na verdade não tem condições de recolocação no mercado de trabalho, fazendo, portanto, jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido a jurisprudência:

Quanto ao termo inicial do benefício, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que este deve ser a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a data da citação.

No caso a cessação administrativa ocorreu em 03/01/1996 e a propositura da demanda ocorreu em 13/10/2009. Não se extrai, do conjunto probatório apresentado, a presença dos requisitos à época da cessação administrativa.

Nesse sentido, em casos semelhantes:

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)".

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, até a data desta decisão.

Segundo a Lei nº 9.289/96 (art. 1º, § 1º) as custas processuais nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal, regem-se pela legislação estadual.

No Estado do Mato Grosso do Sul há disposição expressa no sentido de que o INSS não está isento do pagamento (Lei Estadual nº 3.779/2009, art. 24, §§ 1º e 2º). Em São Paulo há isenção da taxa judiciária (custas) para a União, Estados, Municípios e as respectivas autarquias e fundações, nos moldes do artigo 6º, da Lei Estadual nº 11.608/2003.

Na hipótese, os autos são originários da Justiça Estadual de São Paulo, de modo que o INSS é isento do pagamento de custas.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 do CPC em vigor, é possível a antecipação da tutela.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação de eventuais valores já pagos, em função da vedação do recebimento em duplicidade.

Ante o exposto, Dou provimento aos embargos de declaração, nos moldes acima estabelecidos. Tratando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 do CPC em vigor, concedo de ofício a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.

É o voto.