EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. NA DATA DA IMPLÇÃO DOS REQUISITOS. EMBARGOS DE...

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CONSOLIM (Relator):

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são o instrumento processual adequado para a integração do julgado nas hipóteses de omissão, obscuridade ou contradição, podendo também ser utilizados para a correção de vício ou erro material.

Ausentes as hipóteses previstas no aludido dispositivo legal, compete à parte inconformada com o teor da decisão, lançar mão dos recursos cabíveis com o fim de obter a reforma do ato judicial, já que os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. Nesse sentido: STJ, ED no MS n. 17963/DF, Primeira Seção, Relator Ministro PAULO SERGIO DOMINGUES, DJe 14.3.2023.

Ainda que se pretenda a análise da matéria à finalidade de prequestionamento, para o conhecimento dos embargos de declaração é necessária a demonstração de um dos vícios enumerados na norma processual citada. Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração poderão ser opostos com a finalidade de eliminar da decisão qualquer erro material, obscuridade, contradição ou suprir omissão sobre ponto acerca do qual se impunha pronunciamento, o que não é o caso dos autos.

2. Na esteira da uníssona jurisprudência desta Corte de Justiça, os embargos de declaração não constituem instrumento adequado ao prequestionamento, com vistas à futura interposição de recurso extraordinário, razão pela qual, para tal escopo, também não merecem prosperar.

3. Embargos de declaração rejeitados”.

(STJ - EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1929948 SC 2021/0224604-0, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 7.4.2022)

Confira-se, por oportuno, o teor da ementa do acórdão embargado:

“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER NA VIA ADMINISTRATIVA. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - Remessa oficial tida por interposta, aplicando-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

II - Consoante se depreende dos autos, o INSS, em 30.07.2019, emitiu comunicado à autora, informando o indeferimento da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sob o fundamento de que em 28.11.2018, data do requerimento administrativo, a segurada possuía somente 29 anos, 04 meses e 03 dias de tempo de serviço.

III - Considerando que de acordo com os dados do CNIS a autora continuou vertendo contribuições após a data do requerimento administrativo, é de rigor o reconhecimento da possibilidade da reafirmação da DER até a data do indeferimento administrativo, em julho de 2019, conforme entendimento pacificado na jurisprudência, o que não foi feito administrativamente pela Autarquia.

IV - A possibilidade de reafirmação da DER na via administrativa encontra previsão no art. 690, da Instrução Normativa n° 77/2015, do INSS, bem como no Decreto nº 3048/99, em seu art. 176-D, incluído pelo Decreto nº 10.410/2020.

V - No julgamento do Tema 995, o E Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação.

VI - Conforme planilha anexa à sentença recorrida, constata-se que em 31.05.2019, anteriormente ao ajuizamento da demanda, a autora completou 30 anos e 05 dias de tempo de contribuição e, tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (80.75 pontos) é inferior a 86 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015).

VII - Mantido o termo inicial do benefício em 31.05.2019, quando preencheu os requisitos, antes do indeferimento administrativo do benefício efetuado em julho de 2019, bem como do ajuizamento da ação.

VIII - Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se o preceituado no artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, já acrescentado no referido Manual, conforme alteração promovida pela Resolução n. 784/2022 - CJF, de 08/08/22.

IX - Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base a disposição contida nos §§ 2º, 3º e 4º, do art. 85, do CPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ, observada, ainda, a majoração prevista no §11 do referido artigo, tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora.

X - Apelação do INSS e remessa oficial tida por interposta improvidas. (...)”

Da reafirmação da DER (Tema 995 do STJ)

A reafirmação da DER pode ocorrer no âmbito administrativo ou judicial.

No tocante à esfera administrativa, a reafirmação da DER para um momento anterior ao ajuizamento da ação não representa novidade para o INSS, uma vez que prevista no artigo 690 da Instrução Normativa INSS n. 77/2015, nos termos seguintes:

“Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito”.

No mesmo sentido, a Instrução Normativa INSS n. 128/2022, que revogou a aludida IN n. 77/2015, estabelece:

“Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:

(Omissis)

II - quando não satisfeitos os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, verificar se esses foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico. (Redação do inciso dada pela Instrução Normativa INSS Nº 141 DE 06/12/2022).”

Destarte, não há óbice à denominada “reafirmação administrativa da DER”, desde que anterior à data da decisão e com a prévia concordância do segurado, notadamente porque prevista em ato normativo do INSS.

Ressalta-se que, em se tratando de “reafirmação administrativa da DER”, não se aplica o Tema 995 do STJ. Nesse sentido:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. APOSENTADORIA POR IDADE. BENEFÍCIO DEVIDO NOS TERMOS DO § 3º, DO ART. 48, DA LEI 8.213/91. REAFIRMAÇÃO DA DER. EFEITOS FINANCEIROS. CITAÇÃO. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANTIDO. REMESSA DOS AUTOS À VICE-PRESIDÊNCIA.
1- Incidente de juízo de retratação, nos termos do Art. 1.040, II, do CPC.

2- O julgado impugnado não se encontra em dissonância com o entendimento firmado pelo C. STJ, pois o julgamento do Tema 995 aplica-se somente aos casos em que se discute a reafirmação da DER (entre o ajuizamento da ação e o preenchimento dos requisitos do benefício), diversamente da presente demanda, que cuida da concessão da aposentadoria antes do ajuizamento da ação.

3- Acórdão impugnado mantido. Remessa dos autos à Vice-Presidência.”

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003198-13.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 26/06/2024, DJEN DATA: 27/06/2024)

E, ainda: "Por consequência do acolhimento do recurso da parte autora, tendo em vista que o presente caso, de fato, versa acerca da reafirmação administrativa da DER, ou seja, o cumprimento dos requisitos legais para a concessão da aposentaria se deu antes de finalizado o processo administrativo, não há que se falar na aplicação do Tema 995/STJ, o qual tratou da reafirmação judicial (após a propositura da ação) da DER" (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001749-10.2021.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal Nelson de Freitas Porfírio Junior, julgado em 12/06/2024, DJEN DATA: 18/06/2024).

Quanto à esfera judicial, cabe anotar que o colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.727.063/SP (j. 22.10.2019), em sede de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese jurídica no Tema n. 995:

"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir".

Denota-se que a questão submetida a julgamento pelo colendo Superior Tribunal de Justiça referiu-se à possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento - DER para o momento de implementação dos requisitos à concessão de benefício previdenciário.

Nesse contexto, em relação à esfera judicial, também não se cogita de falta de interesse processual por eventual ausência de requerimento administrativo. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO NO PERÍODO ENTRE A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR.

(Omissis)

2. Também se garante ao segurado a possibilidade de reafirmação da DER para o intervalo entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento de demanda judicial, sem que se exija dele a renovação do requerimento perante o INSS.

(Omissis)"

(AgInt no REsp n. 2.021.054/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024)

Conforme mencionado, mesmo que os requisitos sejam completados posteriormente ao procedimento administrativo, caso deste feito, não há necessidade de novo pedido administrativo para demonstrar o interesse processual.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO NO PERÍODO ENTRE A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR.

(Omissis)

2. Também se garante ao segurado a possibilidade de reafirmação da DER para o intervalo entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento de demanda judicial, sem que se exija dele a renovação do requerimento perante o INSS.

3. Nessas hipóteses, o termo inicial do benefício consistirá na data da citação válida.

4. Agravo interno não provido."

(AgInt no REsp n. 2.021.054/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024)

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO NO PERÍODO ENTRE A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR.

(Omissis)

2. Também se garante ao segurado a possibilidade de reafirmação da DER para o intervalo entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento de demanda judicial, sem que se exija dele a renovação do requerimento perante o INSS.

3. Nessas hipóteses, o termo inicial do benefício consistirá na data da citação válida.

4. Agravo interno não provido."

(AgInt no REsp n. 2.021.054/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024)

Assim, havendo reafirmação da DER, é imperioso destacar algumas hipóteses no tocante ao termo inicial do benefício e à incidência dos juros de mora:

a) quando o preenchimento dos requisitos do benefício deu-se antes da data da decisão final administrativa, a reafirmação da DER deve ser estabelecida na data do preenchimento dos requisitos, e a incidência dos juros de mora ocorrerá a partir da citação;

b) quando o preenchimento dos requisitos do benefício deu-se após a decisão final administrativa e antes do ajuizamento da ação, a DER reafirmada deve ser fixada na data da citação, e a incidência dos juros de mora também ocorrerá a partir da citação;

c) quando a reafirmação da DER ocorrer no curso da ação (Tema STJ n. 995), o termo inicial do benefício (DIB) e seus efeitos financeiros deverão ser fixados na data do cumprimento dos respectivos requisitos e, nesta hipótese, a eventual incidência de juros de mora do INSS somente ocorrerá a partir do 46º dia após a data da intimação eletrônica dos gestores das unidades descentralizadas (Central Especializadas de Análise de Benefícios em Demandas Judiciais – CEAB/DJ) para o cumprimento da determinação de implantação do benefício, porquanto, nos termos do § 5º do artigo 41-A da Lei n. 8.213/1991, a autarquia previdenciária possui o prazo legal de 45 (quarenta e cinco) dias para a implantação de qualquer benefício, razão pela qual, nesse prazo, não há que se falar em mora.

Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Embargos de Declaração opostos no Recurso Especial n. 1727069/SP, representativo da controvérsia que deu origem ao referido Tema 995, assim complementou:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

(Omissis)

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

(Omissis)”

(EDcl no REsp n. 1.727.069/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 19/5/2020, DJe de 21/5/2020.)

Por fim, no tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, ficou assentado no recurso representativo de controvérsia que, em regra, “descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo”, condição essa, conforme relatado, não observada neste processo.

Do caso dos autos

Ao que se subsome da fundamentação, não há que se falar em ofensa ao Tema 995 do colendo STJ, uma vez que os requisitos à benesse previdenciária foram implementados anteriormente ao final do procedimento administrativo.

Contudo, verifica-se parcial razão na impugnação declaratória do INSS.

Realmente, com pertinência aos autos, nos termos do anteriormente delineado, a incidência dos juros moratórios somente ocorrerá a partir da citação – o preenchimento dos requisitos do benefício deu-se em 31.5.2019, data anterior à decisão final administrativa –, observado o caput do artigo 240 do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002" (Código Civil, grifei).

Tal circunstância não obsta a premissa pela qual a reafirmação da DER deve ser estabelecida e mantida, nos termos do acórdão embargado, bem assim, conforme reiterado na fundamentação aqui expedida, na data do preenchimento dos requisitos, outrossim, resultando no direito da parte autora às prestações atrasadas, essas apenas corrigidas monetariamente, contadas do referido dies a quo (31.5.2019).

Dessa forma, de se acolher parcialmente estes embargos de declaração, à finalidade de, tão somente, fixar a incidência dos juros de mora a partir da citação, com a manutenção do acórdão em todos os seu demais fundamentos e determinações.

Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração, para, com efeitos infringentes e acréscimo de fundamentos, bem assim, pela via da integração, suprimir do acórdão embargado as omissões apontadas e alterar em parte o julgado colegiado, mantendo, nos mais, o decidido no aresto impugnado, consoante a fundamentação.

É o voto.