EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRESENTES AS HIPÓTESES DE CABIMENTO - BENEFÍCIO ASSISTENCIAL - SENTENÇA PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973 - VALOR DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para conhecer da remessa oficial e dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face de v. acórdão proferido pela C. Sétima Turma deste E. Tribunal, que a unanimidade, não conheceu da remessa oficial.

Alega a parte embargante que o v. acórdão embargado apresenta contradição e obscuridade, em virtude do não reconhecimento da remessa oficial, tendo em vista que a sentença foi proferida em 23/01/2015, devendo ser considerado 60 (sessenta) salários mínimos e não 1.000 (mil), como constou no decisum.

Requer o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para que sejam sanados os vícios apontados, inclusive, atribuindo-lhes efeitos infringentes. Prequestiona a matéria.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Assiste razão à parte embargante.

Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC atual, somente têm cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Na espécie, cumpre reconhecer a contradição e erro material apontados no julgado, quanto ao não reconhecimento da remessa oficial, uma vez que a r. sentença foi proferida em 23/01/2015, ou seja, antes da entrada em vigor do novo CPC.

Desse modo, deve ser utilizado como parâmetro para conhecimento ou não da remessa oficial o disposto no artigo 475, §2º, do CPC de 1973, vigente quando da prolação da sentença, que estabelece o limite de 60 9sessenta) salários mínimos para o valor da condenação.

No caso, como a sentença fixou como termo inicial do benefício a data do ajuizamento da ação (04/08/2009), forçoso concluir que o valor da condenação superará a 60 (sessenta) salários mínimos, razão pela qual a remessa oficial deve ser conhecida.

Diante disso, por força da remessa oficial, passo a apreciar o pedido de concessão de benefício assistencial formulado na inicial.

Em face dos critérios de direito intertemporal, e tendo em vista a legislação vigente à data da formulação do pedido, que provoca a presente análise recursal, os requisitos (independentes de carência ou contribuição, por força do art. 203, caput, do ordenamento constitucional vigente) a serem observados para a concessão do benefício assistencial são os previstos no art. 203, V, da Constituição Federal, versado na Lei n. 8.742/1993. Por força desses diplomas, a concessão do benefício de prestação continuada depende de, cumulativamente: a) idade igual ou superior a 65 anos (art. 34 da Lei 10.741/2003) ou invalidez para o exercício de atividade remunerada (comprovada mediante exame pericial); b) não ter outro meio de prover o próprio sustento; c) família (ou pessoa de quem dependa obrigatoriamente, desde que vivam sob o mesmo teto) impossibilitada de promover o sustento do requerente, devendo apresentar renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. A ausência de prova de qualquer um dos requisitos implica o indeferimento do pleito.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, na Reclamação (RCL) 4374 e, sobretudo, nos Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no julgamento do REsp 314264/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor". No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o teor do REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323.

No presente caso, pleiteia o autor a concessão do benefício de assistência social ao portador de deficiência.

Nesse passo, os laudos médico-periciais de fls. 61 e 90, realizados em 15/02/2011 e 11/03/2014, respectivamente, concluíram que o autor é portador de "diabetes mellitus tipo II, hipertensão arterial, alteração visual e poli neuropatia discal sensitivo motora", o que o incapacita para exercer atividade laborativa.

Desse modo, restou comprovado que o autor sofre impedimento de longo prazo que obstrui ou dificulta sua participação em igualdade de condições com as demais pessoas.

Resta perquirir se o demandante pode ter a subsistência provida pela família.

A propósito, não incumbe investigar, aqui, se a proteção social seria supletiva à prestação de alimentos pela família. É bastante analisar, por ora, se o demandante poderia ter a subsistência provida pelos seus (art. 20 da Lei 8.742/1993). Só então, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado.

Nessa seara, colhe-se do relatório social realizado em 06/12/2010 (fls. 50/51), que o autor reside sozinho em imóvel alugado de madeira composto de 03 (três).

Relata, ainda, a Assistente Social que a renda familiar é nula sobrevive do auxilio de parentes e de terceiros que custeiam seu aluguel e fornecem alimento.

No caso em comento, há elementos para se afirmar que se trata de família que vive em estado de miserabilidade. Os recursos obtidos pela família do requerente são insuficientes para cobrir os gastos ordinários, bem como os tratamentos médicos e cuidados especiais imprescindíveis.

Assim, deve ser concedido o beneficio de amparo social a partir da data da citação (05/10/2009), devendo ser reavaliado a cada 02 (anos), como determina o artigo 21 do LOAS, conforme determinado pelo juiz sentenciante.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência deve ser mantida no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, para conhecer da remessa oficial e dar-lhe parcial provimento, apenas para fixar o termo inicial do benefício na data da citação e para fixar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, os termos do acórdão proferido.

É o voto.