EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO. CALOR. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITO TEMPORAL NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e lhes dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A parte autora apresenta embargos de declaração em face do acórdão desta E. Nona Turma, que, por unanimidade, negou provimento ao seu agravo.

Sustenta a ocorrência de omissão na decisão embargada ao deixar de reputar insalubres os períodos requeridos, com base em laudo técnico judicial que demonstrou a exposição do embargante ao agente físico calor.

Não houve manifestação da parte contrária.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos Embargos de Declaração, em virtude de sua tempestividade.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento (EARESP nº 299.187-MS, 1ª Turma, v.u., rel. Min. Francisco Falcão, j. 20/06/2002, D.J.U. de 16/09/2002, p. 145).

O artigo 1.022 do NCPC admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Também admite embargos de declaração para correção de erro material, em seu inciso III.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de direito processual civil. V. III. S. Paulo: Malheiros, 2001, pp. 685/6), obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc".

No caso vertente, assiste parcial razão ao embargante.

Novamente analisados os autos por força deste recurso, verifica-se que, de fato, há de se declarar o julgado.

Do enquadramento e da conversão de período especial em comum

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (artigo 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Na espécie, requer a parte autora o reconhecimento da natureza especial dos períodos apontados na peça vestibular, no ofício de "padeiro" (1º/4/1977 a 13/4/1981, 1º/3/1982 a 1º/2/1986, 1º/4/1986 a 1º/3/1988, 1º/4/1988 a 2/5/1994, 1º/10/1994 a 25/6/1999, 3/1/2000 a 28/2/2002, 1º/2/2003 a 31/8/2004 e 1º/4/2005 a 1º/11/2006).

A ocupação profissional de "padeiro" não encontra previsão na lista de atividades insalubres dos decretos regulamentadores a possibilitar o respectivo enquadramento como especial, cabendo ao segurado a demonstração da exposição a fatores de risco.

Com efeito, na função apontada, logrou o autor comprovar via formulário padrão (fl. 32/33) e laudo técnico pericial (fls. 146/172), a sujeição ao agente agressivo "calor" acima ao limite de tolerância estabelecido na legislação previdenciária (28,63ºC), com habitualidade e permanência, em relação aos lapsos de 1º/4/1977 a 13/4/1981, de 1º/3/1982 a 1º/2/1986, de 1/4/1986 a 1º/3/1988, de 1º/4/1988 a 2/5/1994 e de 1º/10/1994 a 5/3/1997, durante contrato mantido com a "Panificadora Moderna Ltda.", situação que autoriza o enquadramento nos códigos 1.1.1 e 1.1.1 dos anexos dos Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79.

Entretanto, no que tange aos interstícios de 6/3/1997 a 25/6/1999, de 3/1/2000 a 28/2/2002, de 1º/2/2003 a 31/8/2004 e de 1º/4/2005 a 1º/11/2006, os elementos dos autos são insuficientes para comprovar a efetiva exposição do autor ao agente agressivo em questão.

Nessa esteira, o laudo técnico pericial aponta a exposição ao agente físico calor, mas abaixo das balizas estabelecidas na NR-15, consoante as disposições do Decreto n. 3.048/99.

Assim, é inviável o enquadramento em relação aos intervalos posteriores a 5/3/1997, haja vista exposição a fator de risco físico dentro dos limites de tolerância previstos na NR-15 (atividades e operações insalubres).

Ademais, não obstante nos intervalos de 1º/2/2003 a 31/8/2004 e de 1º/4/2005 a 1º/11/2006, o perfil profissiográfico correspondente descrever a exposição, habitual e permanente, da parte autora aos fatores de risco "ruído" e "calor"; não aponta profissionais legalmente habilitados (médico ou engenheiro de segurança do trabalho) como responsáveis pelos registros ambientais dos fatores de risco, o que torna inviável a contagem diferenciada requerida.

Sendo assim, conclui-se que não foram juntados documentos hábeis a demonstrar a pretendida especialidade ou o alegado trabalho nos moldes previstos nos instrumentos normativos supramencionados para esses períodos.

Em síntese, tem-se, portanto, que a insalubridade das atribuições desempenhadas pelo autor jaz assentada no laudo técnico de fls. 146/172, para os interregnos de 1º/4/1977 a 13/4/1981, de 1º/3/1982 a 1º/2/1986, de 1/4/1986 a 1º/3/1988, de 1º/4/1988 a 2/5/1994 e de 1º/10/1994 a 5/3/1997, os quais devem ser enquadrados como especiais.

Nessas circunstâncias, contudo, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, do NCPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração e lhes dou parcial provimento para sanar os vícios apontados, atribuindo-lhes efeitos infringentes. Por conseguinte, dou provimento ao agravo e, em novo julgamento, nego provimento à remessa oficial, tida por interposta e à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para, nos termos da fundamentação, apenas delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 1º/4/1977 a 13/4/1981, de 1º/3/1982 a 1º/2/1986, de 1/4/1986 a 1º/3/1988, de 1º/4/1988 a 2/5/1994 e de 1º/10/1994 a 5/3/1997; mantendo, no mais, a r. decisão a quo.

Restabeleço a tutela jurídica, nos moldes da sentença de fls. 199/201-verso. Períodos enquadrados judicialmente: 1º/4/1977 a 13/4/1981, 1º/3/1982 a 1º/2/1986, 1/4/1986 a 1º/3/1988, 1º/4/1988 a 2/5/1994 e 1º/10/1994 a 5/3/1997.

Esta decisão serve como ofício.

É o voto.