APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003692-19.2007.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ODAIR CSERMAK KOJO
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO FEDERICO - SP158294-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003692-19.2007.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ODAIR CSERMAK KOJO
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO FEDERICO - SP158294-A
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R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face do v. acórdão de minha relatoria, julgado à unanimidade pela 10ª Turma desta Corte Regional (ID 137492981 - Págs. 1/10).
Alega a autarquia embargante que há omissão no julgado, uma vez que não analisou a alegação de que a atividade exercida pelo autor como operador de bolsa de valores não pode ser considerada insalubre.
Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do CPC, com manifestação (ID 139446285 - Págs. 1/9).
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003692-19.2007.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ODAIR CSERMAK KOJO
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO FEDERICO - SP158294-A
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V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):
Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.
São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa.
De fato, a decisão não se pronunciou sobre a alegação expendida nos embargos de declaração opostos pelo INSS, no sentido de que não restou comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora.
Assim, a fim de se evitar futura alegação de nulidade do julgado, os presentes embargos devem ser parcialmente acolhidos para acrescentar novos fundamentos ao acórdão embargado.
Conforme constou do v. acórdão (ID 90522911 - Págs. 41/48 e ID 90522911 - Pág. 74/75), para comprovar a alegada atividade especial, o autor juntou aos autos cópia da CTPS (fis. 20/25 e 236/260) e prova pericial elaborada na Justiça do Trabalho em relação ao paradigma Wilson Simões Filho, em que o perito judicial constatou que o trabalho realizado em corretoras de títulos e valores mobiliários, na função de operador de pregão/bolsa, expõe o trabalhou a níveis de ruído superiores a 90 decibéis. Juntou também laudo pericial extraído dos autos da Ação Trabalhista, com a finalidade de aferir as condições de trabalho nos 'pegões viva–voz’, objetivando a comprovação da insalubridade no meio ambiente de trabalho, tendo sido constatado pelo perito judicial, com diligência realizada em 16/10/2006, na sala do pregão viva -voz da empresa reclamada e laudo pericial concluído em 03/11/2006, que o ruído no local de trabalho dos profissionais que laboravam na referida atividade estava acima de 90 decibéis. E, por fim, o laudo técnico de dosimetria do ruído, produzido pela BM&F, no qual apurou-se o nível de ruído de 96,8dB no setor do pregão da referida empresa.
Por outro lado, ainda que tenha havido prova emprestada, não há como lhe negar validade e eficácia, uma vez que embora ela tenha sido realizada "res inter alios", foi garantido ao INSS o contraditório. Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos: "Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, não se pode negar valor probante à prova emprestada, coligida mediante a garantia do contraditório (RTJ 559/265)” (REsp 81094/MG, Relator Ministro Castro Meira, j. 05/08/2004, DJ 06/09/2004, p. 187).
Não há que se falar em desconsideração da prova pericial emprestada se é com base nessa mesma prova que o Tribunal a quo encontra os elementos fálicos necessários ao deslinde da controvérsia." (MC7921/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, j. 1 6/03/2004, DJ21/O 6/2004, p.l 78).No mesmo sentido, é o precedente desta Décima Turma, de relatoria do eminente Desembargador Sérgio Nascimento (Apelação Cível,2010.63.01.052806-3/SP, j. 04/09/2014).Anoto, ainda, que embora o INSS não tenha sido parte na Ação Trabalhista, não retira a validade da prova, pois, além da garantia do contraditório, é certo que a Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido da desnecessidade da identidade de partes para se admitir a prova empresta desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório, conforme verificado na hipótese dos autos. (ERE5p 61 7428/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 04/O 6/2014, DJe 14/O 6/2014).Observe-se, ainda, que a admissão da prova emprestada está positivada no direito pátrio, no artigo 372 do NCPC, in verbis: "O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório". Anoto que o § 4° do art. 58 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.528/97 dispõe ser dever do empregador de fornecer ao empregado, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia do Perfil Profissiográfico Previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas e as condições ambientais. De sorte que havendo o desparecimento da empresa, de forma a impossibilitar a obtenção do documento para comprovar a atividade especial, ou diante da negativa velada em seu fornecimento, configura motivo de força maior, a justificar a comprovação por outros meios (no caso prova emprestada),conforme disposto no art.63 do Decreto 3.048/99.
Assim, a prova pericial emprestada, juntada nestes autos, é suficiente à comprovação da atividade especial, pela sujeição ao agente físico ruído, com intensidade superior a 90 decibéis, no período postulado pela parte autora.
Diante do exposto,
ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
DO INSS para acrescentar novos fundamentos ao acórdão embargado, sem efeitos infringentes, na forma da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ACRESCENTAR NOVOS FUNDAMENTOS AO ACÓRDÃO EMBARGADO.
- Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão do julgado ou dele corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.
- Embora o INSS não tenha sido parte na Ação Trabalhista, não retira a validade da prova, pois, além da garantia do contraditório, é certo que a Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido da desnecessidade da identidade de partes para se admitir a prova empresta desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório, conforme verificado na hipótese dos autos. (EREsp 61 7428/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 04/O 6/2014, DJe 14/O 6/2014).
- Embargos de declaração do INSS acolhidos em parte, sem efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiu acolher parcialmente os embargos de declaracao do INSS, sem efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
