EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-SUPLR E APOSENTADORIA. LEIS 6. 367/76 E 9. 528/97. PRESENÇA DE OMISSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, sem efeito modificativo do julgado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS em face do acórdão proferido por esta egrégia Nona Turma, que negou provimento ao agravo legal.

Alega o embargante que o acórdão padece de omissão e necessita ser complementado, tendo em vista que o auxílio-suplementar tem normatização diversa do auxílio-acidente, nos termos do artigo 9º da Lei 6.367/76, devendo ser cessado com a concessão de aposentadoria.

É o relatório.

Conheço dos Embargos de Declaração, em virtude da sua tempestividade.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento (EARESP nº 299.187-MS, 1ª Turma, v.u., rel. Min. Francisco Falcão, j. 20/06/2002, D.J.U. de 16/09/2002, p. 145).

O art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, vigente quando da publicação do julgado atacado, admitia embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Segundo Cândido Rangel Dinamarcom (Instituições de direito processual civil. V. III. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 685/6), obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc".

No mesmo diapasão, seguem as regras contidas no artigo 1022, incisos I e II, do Novo CPC.

O v. acórdão embargado contém de fato omissão, merecendo ser completado pelas razões que passo a expor.

O pedido recursal do INSS não pode ser acolhido no presente caso, pelas razões que passo a expor.

Colhe-se do sistema Plenus ter o segurado usufruído auxílio-suplementar acidente trabalho (NB 0839577915) no período de 1/07/1987 a 25/06/1997.

Ademais, desde 26/05/1997, vem recebendo aposentadoria por tempo de contribuição (NB 1050167446).

É firme o entendimento dos tribunais de que somente é legítima a cumulação do auxílio-suplementar previsto na Lei n. 6.367/76, incorporado pelo auxílio-acidente após o advento da Lei 8.213/91, com aposentadoria, quando esta tenha sido concedida antes da vigência da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, pois a proibição constante nessa norma somente alcança os fatos posteriores à sua vigência, em respeito ao princípio do tempus regit actum.

Esse o sentido do princípio tempus regit actum: a interpretação do fenômeno jurídico da cumulação deve levar em conta não apenas a época da concessão do benefício acidentário, mas também da aposentadoria.

Nesse diapasão, o precedente do Superior Tribunal de Justiça, submetido ao regime de recurso repetitivo:

"RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. ART. 86, §§ 2º E 3º, DA LEI 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.596-14/1997, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 9.528/1997. CRITÉRIO PARA RECEBIMENTO CONJUNTO. LESÃO INCAPACITANTE E APOSENTADORIA ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA CITADA MP (11.11.1997). DOENÇA PROFISSIONAL OU DO TRABALHO. DEFINIÇÃO DO MOMENTO DA LESÃO INCAPACITANTE. ART. 23 DA LEI 8.213/1991. CASO CONCRETO. INCAPACIDADE POSTERIOR AO MARCO LEGAL. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE. INVIABILIDADE. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de indeferir a concessão do benefício de auxílio-acidente, pois a manifestação da lesão incapacitante ocorreu depois da alteração imposta pela Lei 9.528/1997 ao art. 86 da Lei de Benefícios, que vedou o recebimento conjunto do mencionado benefício com aposentadoria. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 3. A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei 8.213/1991 ("§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria; § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente."), promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997. No mesmo sentido: REsp 1.244.257/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.3.2012; AgRg no AREsp 163.986/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.6.2012; AgRg no AREsp 154.978/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.6.2012; AgRg no REsp 1.316.746/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 28.6.2012; AgRg no AREsp 69.465/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 6.6.2012; EREsp 487.925/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, Dje 12.2.2010; AgRg no AgRg no Ag 1375680/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Dje 19.10.2011; AREsp 188.784/SP, Rel. Ministro Humberto Martins (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 29.6.2012; AREsp 177.192/MG, Rel. Ministro Castro Meira (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 20.6.2012; EDcl no Ag 1.423.953/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 124.087/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 21.6.2012; AgRg no Ag 1.326.279/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 5.4.2011; AREsp 188.887/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 179.233/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 13.8.2012. 4. Para fins de fixação do momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei 8.213/1991, segundo a qual "considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro". Nesse sentido: REsp 537.105/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 17/5/2004, p. 299; AgRg no REsp 1.076.520/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 9/12/2008; AgRg no Resp 686.483/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 6/2/2006; (AR 3.535/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, Dje 26/8/2008). 5. No caso concreto, a lesão incapacitante eclodiu após o marco legal fixado (11.11.1997), conforme assentado no acórdão recorrido (fl. 339/STJ), não sendo possível a concessão do auxílio-acidente por ser inacumulável com a aposentadoria concedida e mantida desde 1994. 6. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ (REsp 1296673 / MG, RECURSO ESPECIAL 2011/0291392-0, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 22/08/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 03/09/2012).

Assim, no caso, o benefício de auxílio-suplementar foi concedido em 1/07/1987 e a aposentadoria deferida em 26/05/1997; portanto, ambos os benefícios tiveram início anteriormente à edição da Lei 9.528/1997, sendo admissível sua cumulação.

O fato idôneo previsto em lei (obtenção de aposentadoria), capaz de permitir o acúmulo dos benefícios, verificou-se no momento em que a prerrogativa legal ainda existia.

Nada obstante, o benefício de auxílio-suplementar foi suspenso pelo INSS, efetuando este a cobrança dos valores indevidamente pagos durante a cumulação indevida.

Alega a autarquia previdenciária que o auxílio-acidente (artigo 6º da Lei nº 6.367/76) tem regramento diverso do auxílio-suplementar (artigo 9º da mesma lei), sendo que o último deles tem regra própria no sentido da não cumulação.

Com efeito, o auxílio-suplementar foi concedido na vigência da Lei nº 6.367/76, que em seu artigo 9º, parágrafo único, assim estabelecia: "Esse benefício cessará com a aposentadoria do acidentado e seu valor não será incluído no cálculo da pensão".

Duas circunstâncias havidas nestes casos fazem com que a demanda, quanto à cobrança de valores indevidos, deva ser resolvida em favor da parte autora.

Primeira: se se entender que o auxílio-suplementar (não mais previsto na Lei nº 8.213/91) foi "incorporado" ao auxílio-acidente, não há falar-se em proibição de cumulação até a 10/11/1997. Neste caso, o autor fará jus ao restabelecimento do auxílio-suplementar, evidentemente isentado do pagamento das prestações cobradas pelo INSS.

Segunda: se se se entender que o auxílio-suplementar não foi "incorporado" ao auxílio-acidente, tendo sido pago após o advento da Lei nº 8.213/91, em virtude de direito adquirido, a proibição de cumulação vigoraria desde sempre. Ou seja, a cumulação de ambos os benefícios terá sido indevida desde a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em 26/05/1997.

Pessoalmente penso que a segunda interpretação é mais adequada, porque os benefícios acidentários (auxílio-acidente e auxílio-suplementar) são diversos, com fatos geradores diferentes e rendas mensais diversas.

Contudo, consolidou-se no mesmo Superior Tribunal de Justiça a interpretação exposta no primeiro caso, ainda que de forma questionável do ponto de vista jurídico.

Isto é, entende-se no Tribunal Superior que o auxílio-suplementar foi "incorporado" ao auxílio-acidente, de modo que poderá ser cumulado com aposentadoria, caso o direito a ambos os benefícios tenha sido adquirido antes da Medida Provisória de 11.11.1997.

Eis exemplos de julgados nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AGRAVO INTERNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.296.673/MG. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O auxílio-suplementar, previsto na Lei 6.367/1976, foi incorporado pelo auxílio-acidente, após o advento da Lei 8.213/1991. 2. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.296.673/MG da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria é possível, desde que a eclosão da lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria tenham ocorrido antes de 11/11/1997, data de edição da Medida Provisória 1.596-14/97, posteriormente convertida na Lei 9.528/1997. 3. Consoante se verifica do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, a concessão da aposentadoria se deu em data anterior à edição da Lei 9.528/1997. 4. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp 864484 / SP, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, 2016/0037715-4, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 26/04/2016, Data da Publicação/Fonte DJe 03/05/2016).

PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-SUPLEMENTAR COM APOSENTADORIA CONCEDIDA ANTES DO ADVENTO DA LEI 9.528/97. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o auxílio-suplementar, previsto na Lei 6.367/76, foi incorporado pelo auxílio-acidente, após o advento da Lei 8.213/91. Tendo a aposentadoria sobrevindo em data anterior à Lei 9.528/97, que vedou a possibilidade de cumulação dos benefícios, a regra proibitiva não a alcança. Inteligência do REsp 1.296.673/MG (Representativo de Controvérsia). Precedentes do STJ. 2. In casu, sendo a DIB do auxílio-suplementar 05.9.1990 e tendo o segurado se aposentado em data anterior à vigência da Lei 9.528/1997, não lhe alcança a proibição de acumulação de benefício acidentário com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral, em observância ao princípio do tempus regit actum. 3. Recurso Especial provido (REsp 1504430 / SP, RECURSO ESPECIAL 2014/0331427-0, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 21/05/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 30/06/2015).

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO CONCEDIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.367/76 E INCORPORADO PELA LEI 8.213/91. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.528/97. CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Com as alterações do art. 86, § 2o. da Lei 8.213/91, promovidas pela MP 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528/97, o auxílio-acidente deixou de ser vitalício e passou a integrar o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de aposentadoria previdenciária, motivo pelo qual o citado dispositivo trouxe em sua redação a proibição de acumulação de benefício acidentário com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral. 2. Contudo, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.296.673/MG, representativo de controvérsia, relatado pelo Ministro HERMAN BENJAMIN, na sessão de 22.8.2012, pacificou o entendimento de que a cumulação do benefício de auxílio-acidente com proventos de aposentadoria só é permitida quando a eclosão da lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria forem anteriores à edição da Lei 9.528/97. 3. In casu, sendo a DIB do auxílio-suplementar 19.2.1979 e tendo o segurado se aposentado em data anterior à vigência da Lei 9.528/97, não lhe alcança a proibição, prevista nesse normativo, de acumulação de benefício acidentário com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral, em observância ao princípio do tempus regit actum. 4. Agravo Regimental desprovido (AgRg no REsp 1339137/SP, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL, 2012/0172001-9, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 25/03/2014, Data da Publicação/Fonte, DJe 03/04/2014).

De qualquer maneira, caso se optasse neste voto pela prevalência da primeira interpretação, a cumulação de ambos os benefícios ter-se-á dado em razão de evidente erro administrativo da autarquia previdenciária. E o mesmo Superior Tribunal de Justiça possui posição firme no sentido de que, nos casos de erro administrativo na concessão de benefício previdenciário percebido de boa-fé pelo segurado, é indevida a devolução.

Nesse diapasão (negritei):

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO NO PAGAMENTO DE VERBA. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. CARÁTER ALIMENTAR. DEVOLUÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. - A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de não ser devida a devolução de verba paga indevidamente a servidor público, recebida de boa-fé, em decorrência de erro da Administração Pública, de interpretação errônea ou má aplicação da lei. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.104.025/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2015, DJe 13/3/2015.)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO E BOA-FÉ DO SERVIDOR CONSTATOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO EXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Observa-se que não foram impugnados todos os motivos adotados pela decisão ora recorrida para negar provimento ao agravo em recurso especial, circunstância que atrai a incidência da Súmula 182/STJ também ao presente regimental. 2. O acórdão recorrido foi proferido em consonância com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual não é devida a restituição de valores recebidos de boa-fé por servidor público em decorrência de erro da Administração. 3. A inversão do que ficou decidido pelo Tribunal de origem acerca da constatação de que o servidor teria recebido quantias indevidas de boa-fé, tal como sustentando nas razões do presente agravo regimental, exigiria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência fora dos limites normativos do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 614.187/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/2/2015, DJe 3/3/2015.)

Assim, não deve ser alterado o dispositivo do v. Acórdão, conquanto por razões diversas.

Diante do exposto, CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E LHES DOU PROVIMENTO, para suprir omissão, sem efeito infringente.

É o voto.