EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MOTORISTA. ATIVIDADE COMUM. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. TRF3. 5277573-98.2020.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277573-98.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ADEMIR DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: HELVIO CAGLIARI - SP171349-N

APELADO: ADEMIR DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: HELVIO CAGLIARI - SP171349-N

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, ou, como se extrai da obra de Cândido Rangel Dinamarco, "a função estrita de retificar exclusivamente a expressão do pensamento do juiz, sem alterar o pensamento em si mesmo" (Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, Malheiros, p. 688), não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo. Ao contrário, de acordo com o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira, seu provimento se dá sem outra mudança no julgado, além daquela consistente no esclarecimento, na solução da contradição ou no suprimento da omissão (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, p. 556).

Cabíveis tão-somente para completar a decisão omissa, aclarar a decisão obscura ou ambígua, suprir a contradição presente na fundamentação ou corrigir, a partir do Código de Processo Civil de 2015, o erro material (art. 1.022, I a III, CPC) – o acórdão é omisso se deixou de decidir algum ponto levantado pelas partes ou se decidiu, mas a sua exposição não é completa; obscuro ou ambíguo quando confuso ou incompreensível; contraditório, se suas proposições são inconciliáveis, no todo ou em parte, entre si; e incorre em erro material quando reverbera inexatidão evidente quanto àquilo que consta nos autos –, não podem rediscutir a causa, reexaminar as provas, modificar a substância do julgado, também não servindo, os embargos de declaração, à correção de eventual injustiça.

No caso dos autos, configurada omissão e obscuridade no voto no que que se refere ao reconhecimento das condições especiais do período de 15/12/2016 a 31/3/2017, em razão da vibração ao qual submetido o demandante, de 0,73 m/s2.

Omisso quanto aos fundamentos da possibilidade de enquadramento da atividade de motorista em razão da vibração, sobre os quais passa-se a dispor.

O Decreto n.° 53.831/64, no item 2.4.4 de seu Quadro Anexo, classificou as categorias profissionais de motoristas de ônibus e de caminhão – bem como as de cobradores de ônibus, ajudantes de caminhão, motorneiros e condutores de bondes – como atividades especiais, com campo de aplicação correspondente ao transporte rodoviário.

O Decreto n.° 83.080/79, no item 2.4.2 de seu Anexo II, a seu turno, arrolou a categoria profissional de motorista de ônibus e de caminhões de cargas – transporte urbano e rodoviário – dentre aquelas atividades laborais que, porquanto capazes de ocasionar danos ao trabalhador, ensejam a concessão de aposentadoria em condições diferenciadas.

Imperioso reiterar, conforme já mencionado, que, até o advento da Lei n.º 9.032/95, a própria regulamentação da legislação previdenciária admite e reconhece a aplicação concomitante dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979, para fins de reconhecimento da especialidade por mero enquadramento profissional ou do agente nocivo presente na atividade laboral, vigorando referidos Decretos regulamentares de forma conjunta, simultânea, complementar, nunca excludente (STJ, REsp 1.574.629, 2.ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 11.06.2019).

Para o enquadramento da atividade laborativa como especial, registre-se, não basta a simples menção de que o segurado conduzia o veículo, ou seja, exercia a função de motorista. Mister a comprovação, por meio de CTPS, formulário, laudo técnico, PPP ou outros meios de prova, de que o exercício da atividade de motorista deu-se em condições especiais, em conformidade com a legislação vigente à época da prestação do serviço. Em outras palavras, necessário demonstrar o exercício de ocupação atinente ao transporte rodoviário e urbano, como motorista de ônibus ou de caminhões de carga, em caráter permanente.

Nesse sentido, os julgados desta 8.ª Turma: ApCiv 5006876-09.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, j. 24/11/2020; ApCiv 0006732-21.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, j. 8/10/2020; ApCiv 5006283-14.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal David Dantas, j. 12/5/2020.

Para as atividades desempenhadas a partir de 29/4/1995 mostra-se imprescindível, para fins de caracterização da especialidade do labor desenvolvido na condição de motorista, a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos previstos nos decretos regulamentares, na forma prescrita pela legislação de regência (STJ, AgRg no AREsp 843.355/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2.ª Turma, j. 26/4/2016; TRF3, ApelRemNec 5935230-80.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Toru Yamamoto, 7.ª Turma, j. 3/6/2020).

Ressalte-se, nesse particular, que a menção genérica, em documento técnico, à sujeição do segurado à denominada vibração de corpo inteiro (VCI), por ocasião do exercício das funções de motorista ou cobrador de ônibus, não enseja, por si só, o reconhecimento da especialidade do labor, ante a ausência de previsão legal nesse sentido.

Com efeito, para o enquadramento da atividade especial em razão de agente nocivo vibração é necessária a realização de trabalhos “com perfuratrizes e marteletes pneumáticos”, nos termos do código 1.1.5 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (TRF3, ApCiv 5003748-78.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, 7.ª Turma, j. 13/10/2020). No mesmo sentido o entendimento adotado por esta 8.ª Turma: ApCiv 0003900-78.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal David Dantas, j. 9/11/2020; ApCiv 0009959-26.2015.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, j. 25/9/2019).

Possível, contudo, a configuração da atividade especial com base no elemento nocente referido quando as vibrações excederem os limites de tolerância estabelecidos na normatização, nos termos do art. 242 da Instrução Normativa n.º 45/2010 do INSS, in verbis:

Art. 242. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à aposentadoria especial quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização – ISSO, em suas Normas ISSO nº 2.631 e ISSO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam.

Tais limites constam do item 2.2 do Anexo VIII da NR-15:

2.2. Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI:

a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1m/s²;

b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21.0m/s^1,75.

Trata-se do mesmo parâmetro quantitativo adotado pela NHO-09 da FUNDACENTRO.

No que concerne aos períodos que antecedem a edição da Portaria MTE n.º 1.297/2014 – até 12/8/2014, portanto –, para o agente agressivo vibração (...) prevalece o limite de 0,63m/s² (ISO 2631) (TRF3, ApCiv 0010835-78.2015.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, 8.ª Turma, j. 30/9/2020).

Balizas postas, verifica-se a contradição mencionada.

Isso porque, no período de 15/02/2016 a 31/03/2017 — posterior à Portaria MTE n.º 1.297/2014 — o valor de exposição considerado insalubre passou a ser 1, 1 m/s² e os 0,73 m/s² indicados no PPP são inferiores.

Dessa forma, o interstício de 15/12/2016 a 31/03/2017 deve ser considerado comum.

Excluído o acréscimo decorrente do enquadramento do interstício supra, a parte autora passa a completar os requisitos para a percepção do benefício em 17/01/2019, data posterior à citação (23/10/2018), merecendo reformulação o voto neste aspecto.

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir do momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício (17/01/2019). Isso porque, consoante ficou determinado no voto do Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.063, “quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos”.

Quer seja em relação aos juros moratórios, quer seja no tocante à correção monetária, incidente esta desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado, observada a rejeição dos embargos de declaração no âmbito do julgamento em epígrafe, em 03/10/2019.

Especificamente no que concerne aos juros de mora, considerando a reafirmação da DER, deve ser observado o encaminhamento conferido por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.727.063/SP (Tema 995), de que, "no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório".

À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II do § 4.º do aludido dispositivo do diploma processual, bem como o decidido no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.727.063/SP (Tema 995), segundo o qual "haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional”.

Quanto à base de cálculo da verba honorária, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia de n.º 1.883.715/SP, n.º 1.883.722/SP e n.º 1.880.529/SP (Tema n. 1.105), fixou a seguinte tese: “Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios”. Desse modo, o percentual a ser fixado a título de verba honorária deverá incidir sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito da parte autora.

Na hipótese em que o benefício previdenciário objeto do trânsito em julgado é concedido no acórdão que reforma anterior sentença de improcedência, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve abranger o valor da condenação vencido até tal momento (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.913.756/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 16/8/2021; REsp n. 1.831.207/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 2/11/2019; AgRg nos EDcl no AREsp n. 155.028/SP, Re. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18/10/2012; AgRg no REsp n. 1.557.782/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 18/12/2015; TRF3, 8.ª Turma, AI n.º 5010007-72.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, j. 04/10/2022).

Há que se ter em vista, ainda, a tese firmada pelo STJ no julgamento do tema 1.076 (REsp 1.850.512/SP), publicada em 31/5/2022, para os casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, ocasião em que assentado pela E. Corte Superior que “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Mantida a concessão da tutela provisória de urgência, sendo necessário, no entanto, o recálculo do valor do benefício, considerados os novos parâmetros definidos, e a sua reimplantação no valor apurado, sem solução de continuidade.   

O dispositivo deve ser retificado, passando a ter a seguinte redação:

Posto isso, de ofício, julgo extinto o feito sem apreciação do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, no que se refere ao reconhecimento como tempo de serviço especial dos períodos de 15/5/1991 a 23/10/1991 e de 25/4/1994 a 28/4/1995, assim considerados na esfera administrativa. Rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para conceder a aposentadoria por tempo de contribuição desde 17/01/2019, nos termos da fundamentação supra. Estabeleço os critérios de incidência de correção monetária e de juros de mora, conforme exposto. Mantida a concessão do benefício, com alteração da DIB para 17/01/2019, e a tutela concedida, cujos valores deverão ser recalculados nos termos do decidido.

Dito isso, dou parcial provimento aos embargos de declaração para, conferindo-lhes efeitos infringentes, suprir omissão e sanar contradição no voto e considerar comum o período de 15/12/2016 a 31/03/2017 e, consequentemente, alterar a DIB do benefício para 17/01/2019 e os critérios de incidência de correção monetária, de juros de mora e a fixação dos honorários advocatícios, conforme exposto. Determinado o recálculo do valor do benefício implantado em razão da tutela deferida.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora