EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. ERRO MATERIAL VERIFICADO. TRF3. 0005298-95.2013.4.03.6143

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005298-95.2013.4.03.6143

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CREUSA APARECIDA BAPTISTA

Advogado do(a) APELADO: JEFFERSON POMPEU SIMELMANN - SP275155-A

OUTROS PARTICIPANTES:

INTERESSADO: ANA CLAUDIA VIEIRA, SHEILA ALBERT DOS REIS, THAYNA BAPTISTA DOS REIS

ADVOGADO do(a) INTERESSADO: ANGELA MORGANA GOMES DA COSTA - SP256233-A
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: ARACELI SASS PEDROSO - SP239325-A

­V O T O

Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, ou, como se extrai da obra de Cândido Rangel Dinamarco, "a função estrita de retificar exclusivamente a expressão do pensamento do juiz, sem alterar o pensamento em si mesmo" (Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, Malheiros, p. 688), não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo. Ao contrário, de acordo com o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira, seu provimento se dá sem outra mudança no julgado, além daquela consistente no esclarecimento, na solução da contradição ou no suprimento da omissão (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, p. 556).

Cabíveis tão-somente para completar a decisão omissa, aclarar a decisão obscura ou ambígua, suprir a contradição presente na fundamentação ou corrigir, a partir do Código de Processo Civil de 2015, o erro material (art. 1.022, I a III, CPC) – o acórdão é omisso se deixou de decidir algum ponto levantado pelas partes ou se decidiu, mas a sua exposição não é completa; obscuro ou ambíguo quando confuso ou incompreensível; contraditório, se suas proposições são inconciliáveis, no todo ou em parte, entre si; e incorre em erro material quando reverbera inexatidão evidente quanto àquilo que consta nos autos –, não podem rediscutir a causa, reexaminar as provas, modificar a substância do julgado, também não servindo, os embargos de declaração, à correção de eventual injustiça.

No caso dos autos, a parte autora alegou que houve contradição no acórdão porque deve ser aplicada a legislação vigente a data do óbito (23/6/2005), devendo ser recebido o benefício por tempo vitalício, cálculo do valor do benefício deve atentar as disposições anteriores a Emenda Constitucional n.º 103/2019, bem como alega erro material na data de distribuição da demanda, o que altera o cálculo da prescrição quinquenal.

Inicialmente, no que se refere às alegações da parte autora, depreende-se do contido no Voto (Id. 284910717):

“Para demonstrar suas alegações, a parte autora juntou documentos, entre os quais se destacam:

- Certidão de óbito de J. D. dos R., em 23/6/2005, com 59 anos, constando que era separado de J. A.;

- Sentença proferida nos autos n.º 694/06 – Quarta Vara Cível de Limeira – TJSP, na qual foi reconhecida a união estável entre a autora e J. D. dos R., durante a qual este veio a falecer;

- Certidão de nascimento de T. B. dos R., filha da autora e do falecido, nascida em 30/1/2000;

- Requerimento de pensão por morte apresentado pela autora em 29/8/2007, indeferido em razão de não ter sido reconhecida a qualidade de dependente;

- Cadastro de cobrança em que o falecido descreve a autora como sendo sua cônjuge, constando a data de 20/7/2004;

- Certidão de casamento da autora e de J. L. R. em 13/8/1983, averbada a separação em 15/8/1991;

- Certidão de preparação para o batismo, constando autora e falecido como pais, validade até outubro de 2001;

- Comprovantes de endereço da autora e do falecido constando o mesmo local;

- Sentença proferida nos autos 67/06, 2.ª Vara Cível de Limeira, em que a corré A. C. V., obteve o reconhecimento da união estável com o falecido;

- Comprovante de que o falecido recebia auxílio-doença, tendo cessado em razão de sua morte;

Cabe ressaltar a existência de prova oral.

A testemunha Maria José afirmou que conheceu o senhor João, ele viveu maritalmente com a autora muito tempo, moravam na casa acima da sua. O marido da testemunha era mais próximo do falecido. Moravam a autora, falecido e a filha dela. Ele tinha filhos de um relacionamento anterior. Na época do falecimento ele morava com a autora.

A informante Sonia relatou que é vizinha da autora, mora lá a 25 anos, conhece a autora há 14 anos, quando perdurou o relacionamento. Na época do falecimento ela morava com ele, nem sabia que ele tinha uma amante. A filha dela morava com eles. Na época do falecimento parece que o de cujus trabalhava com ônibus.

A testemunha Susete aduziu que não conhecia o falecido e somente sabia da convivência a partir de relatos da própria conhecida não viu a ré e o falecido juntos. Sustentou, porém, que a corré teria cuidado do falecido até o falecimento.

A informante Zoraide não soube precisar o tempo de convivência, apenas afirmando que foi a ré cuidou do de cujus no período anterior ao falecimento. Acrescentou que soube que o falecido teve uma filha de relacionamento anterior. Além disso, relatou que moravam o falecido, a senhora A. C. V. e também dois filhos maiores de relacionamento anterior.

A autora afirmou que manteve união estável com o falecido, durou 14 anos, até o dia de sua morte, provando isso com as cópias de processo judicial transitado em julgado que reconheceu a convivência. Após a morte teve conhecimento que o de cujus mantinha relação extraconjugal com A. C. V., corré.

A corré A. C. V. sustentou que, na verdade, o falecido estava separado de Creusa à época de sua morte e o conheceu na igreja. Além disso, manteve relação de união estável com o de cujus iniciada menos de um ano do falecimento, afirmou que residia na casa do falecido juntamente com os filhos do primeiro casamento dele. Não manteve relacionamento paralelo com o falecido.

De acordo com o art. 16, inciso I e § 4.º, da Lei n.º 8.213/91, sendo pessoa beneficiária companheira a dependência é presumida.

E, nos termos do art. 77, com a redação dada pela Lei n.º 13.135/2015, exclusivamente para o caso de pensão destinada a cônjuge ou companheiro, exige-se uma carência mínima de 18 contribuições mensais e a comprovação do casamento ou da convivência por pelo menos dois anos, estabelecendo, ainda, prazos para a cessação do benefício, conforme a idade do dependente na época do óbito (inciso V, alínea “c”, itens 1 a 6).

Neste caso, restou comprovado o cumprimento da carência mínima e a qualidade de segurado do falecido, porquanto percebia o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por ocasião do óbito.

Ademais, o conjunto probatório evidencia que a união estável foi pública, contínua e duradoura, por muito mais que dois anos, cabendo reconhecer que a autora foi companheira do segurado até o óbito dele.

A presunção de dependência econômica da companheira é relativa. Desse modo, para ser desconsiderada, mister a inversão do ônus da prova, cabendo ao INSS a demonstração dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos da pretensão autoral, circunstância não verificada no caso em julgamento.

Destarte, ante a presunção de dependência econômica da autora, do cumprimento da carência exigida e da qualidade de segurado do de cujus, patente o direito pretendido nesta demanda à obtenção do benefício de pensão por morte, por prazo de 20 anos, tendo em vista que, por ocasião do óbito, a autora contava com 41 anos (nasceu em 4/2/1964), conforme disposto no art. 77, inciso V, alínea “c”, item 5, da Lei n.º 8.213/91.

A pensão por morte é devida nos termos do art. 75 da Lei n.° 8.213/91.

Tendo a parte formulado requerimento administrativo em 29/8/2007, o termo inicial deve ser fixado na data do requerimento, em 29/8/2007, consoante dispõe o art. 74, inciso II, da Lei n.° 8.213/91.

Denota-se, no que pertine a forma de cálculo do benefício, que o art. 3.º, da Emenda Constitucional n. 103/2019, de 12 de novembro de 2019, assim dispôs:

Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.

§ 1º Os proventos de aposentadoria devidos ao servidor público a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão calculados e reajustados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.

§ 2º Os proventos de aposentadoria devidos ao segurado a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão apurados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios. (grifos nossos)

Depreende-se do contido no art. 36, que o mencionado regramento vigorou a partir de:

Art. 36. Esta Emenda Constitucional entra em vigor:

I - no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da data de publicação desta Emenda Constitucional, quanto ao disposto nos arts. 11, 28 e 32;

II - para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quanto à alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e às revogações previstas na alínea "a" do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente;

III - nos demais casos, na data de sua publicação.

No presente caso, verifica-se que o requerimento administrativo inicial foi apresentado em 29/8/2007 e a demanda foi proposta em 11/1/2022, momento em que os requisitos exigidos por lei e necessários a concessão do benefício por incapacidade já haviam sido preenchidos integralmente, de modo que devem ser aplicadas os regramentos disciplinados na Emenda Constitucional n.º 103/2019, conforme requerido pela parte ré.

Quer seja em relação aos juros moratórios, devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora; quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, com trânsito em julgado em 3/3/2020, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado.

A partir da publicação da EC n.º 113/2021, em 9/12/2021, “para fins de atualização monetária (...) e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”, ficando vedada a incidência da taxa Selic cumulada com juros e correção monetária.

No cálculo dos valores devidos a título de benefício a serem retroativamente adimplidos, atente-se a prescrição quinquenal, prevista no art. 103, Parágrafo Único, da lei n.º 8213/1991.

Por fim, em relação ao prequestionamento suscitado, saliente-se inexistir contrariedade alguma a legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Posto isso, não conheço do reexame necessário e dou parcial provimento à apelação do INSS, para explicitar os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Passa-se a análise de cada ponto suscitado separadamente.

Quanto à legislação a ser aplicada, assiste razão à parte autora, pois o óbito ocorreu em 23/6/2005, quando estava em vigor a redação original do art. 77 da Lei n.º 8.213/91, que não fixava prazo de cessação do benefício. Merece acolhimento o pedido modificativo apresentado pela embargante.

De igual modo, quanto à data de distribuição da demanda, consta na capa dos autos o protocolo em 22/4/2013, de maneira que é cabível a modificação do julgado para determinar que o valor do benefício seja calculado com base nas normas anteriores à Emenda Constitucional n.º 103/2019.

No que concerne à prescrição quinquenal, o requerimento administrativo foi apresentado em 29/8/2007 e a demanda foi proposta em 22/4/2013, de maneira que se deve observar a prescrição das parcelas anteriores a 22/4/2008.

Dito isso, dou provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para declarar que o benefício será devido de forma vitalícia e que devem ser aplicadas as normas anteriores à Emenda Constitucional n.º 103/2019, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora