APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005665-57.2015.4.03.6141
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARCOS RODRIGUES DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MANOEL RODRIGUES GUINO - SP33693-A
Advogado do(a) APELANTE: AUGUSTO CESAR VIEIRA MENDES - SP125904-N
APELADO: MARCOS RODRIGUES DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: MANOEL RODRIGUES GUINO - SP33693-A
Advogado do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR VIEIRA MENDES - SP125904-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005665-57.2015.4.03.6141
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARCOS RODRIGUES DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e por MARCOS RODRIGUES DE OLIVEIRA, contra o v. acórdão de ID 144113953 – fls. 01/17 proferido pela 7ª Turma, que, por unanimidade, negou provimento à apelação do INSS e deu provimento ao apelo do autor, fixando a correção monetária e os juros de mora de ofício.
Em razões de embargos de declaração, o autor sustenta a ocorrência de erro material, uma vez que constou o ano de 14989 e não a data correta de 18/04/1989, bem como a necessidade de implantação do benefício com as devidas alterações promovidas pelo acórdão embargado (ID 14459700 – fls. 01/02).
Razões recursais de ID 144858714 – fls. 01/09, oportunidade em que sustenta a ocorrência de omissão e contradição no tocante à falta de interesse de agir, ante a apresentação de documento novo não submetido à análise na esfera administrativa, sobre o qual se fundou o reconhecimento da especialidade. Aduz que “a propositura de ação judicial com documento novo não apresentado na esfera administrativa, equivale a propor ação sem prévio requerimento”. Subsidiariamente, sustenta omissão, contradição e obscuridade quanto à fixação dos efeitos financeiros na data do requerimento administrativo, postulando sua fixação na data da juntada do documento novo (caso não tenha sido juntado com a inicial) ou na data da citação.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005665-57.2015.4.03.6141
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARCOS RODRIGUES DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MANOEL RODRIGUES GUINO - SP33693-A
Advogado do(a) APELANTE: AUGUSTO CESAR VIEIRA MENDES - SP125904-N
APELADO: MARCOS RODRIGUES DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: MANOEL RODRIGUES GUINO - SP33693-A
Advogado do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR VIEIRA MENDES - SP125904-N
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V O T O
O julgado embargado não apresenta qualquer obscuridade, contradição ou omissão, nos moldes disciplinados pelo art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil, tendo a Turma Julgadora enfrentado regularmente a matéria de acordo com o entendimento então adotado.
Entretanto, consta erro material no período de 18/04/1989 a 05/03/1997, uma vez que constou o ano de 14989, o qual passo a corrigir para que conste na fundamentação do julgado o período correto de 18/04/1989 a 05/03/1997.
No mais, o v. acórdão expressamente consignou:
“A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial do autor no período de 18/04/14989 a 05/03/1997. Por outro lado, o postulante pleiteia o referido reconhecimento de 06/03/1997 a 18/11/2003, de 12/02/2005 a 21/02/2010, de 21/12/2009 a 21/03/2012 e de 12/12/2012 a 06/05/2014.
Quanto à 18/04/14989 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a 18/11/2003, o PPP de ID 139099040 - fls. 03/05 comprova que o autor laborou como bombeiro junto à Companhia Siderúrgica Paulista, exposto a ruído de 83dbA. Reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64.
Neste sentido, já decidiu a 7ª Turma desta E. Corte:
“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHO RURAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO. ATIVIDADE DE BOMBEIRO INDUSTRIAL. TEMPO INSUFICIENTE PARA CONVERSÃO/CONCESSÃO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. REVISÃO DA APOSENTADORIA PARA RECÁLCULO DA RMI. TUTELA INDEFERIDA. (...) 12. O trabalho desenvolvido pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante, bombeiro e afins deve ser reconhecido como especial por analogia à atividade de guarda, prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial), tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos desta. Precedentes desta C. Turma. 13. Na atividade de bombeiro, assim como a de vigias, não é possível avaliar o grau de periculosidade a que o segurado esteve exposto, pelo que o laudo pericial também é inviável a comprovar a especialidade do labor. 14. Os formulários, PPP e laudos técnicos colacionados aos autos atestam que o autor desde 01.12.1997 até 17.07.2009 exerceu a atividade de bombeiro industrial da Primo Schincariol - Indústria de Cervejas e Refrigerantes, cabendo-lhe executar e assegurar as atividades do trabalho, mediante supervisão, manutenção e orientação quando ao cumprimento do dispositivo das normas regulamentares do Ministério do Trabalho, aplicáveis às atividades da empresa, promovendo as atividades de conscientização, educação e orientação de incêndios e primeiros socorros, estimulando os demais funcionários em favor da prevenção. 15. Enfim, dessume-se de suas atividades habituais e permanentes que lhe competia assegurar pelos bens patrimoniais, bem como à integridade física de terceiros, o que enseja o enquadramento da atividade, por equiparação às categorias profissionais do código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64 (EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA - bombeiros, Investigadores, Guardas). 16. Reconhecida a atividade especial do autor nos períodos de 27.06.1986 a 27.06.1987 e 01.12.1997 até 17.07.2009. (...)” (TRF3, Ap. Cível nº 2014.61.10.007444-3, Rel. Des. Inês Virgínia, 7ª Turma, D.E. 22/03/2019)
No que se refere à 12/02/2005 a 21/02/2010, o PPP de ID 139099040 - fl. 6 comprova que o demandante laborou como auxiliar de enfermagem socorrista junto à Sansim Serviços Médicos Ltda., exposto a vírus, bactérias, fungos, protozoários e parasitas. Dessa forma, é possível reconhecer a especialidade do labor, previsto no código 1.3.4 do Anexo I e código 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, ainda que por equiparação, e nos itens 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.
No tocante à 21/12/2009 a 21/03/2012, os PPPs de ID 139099040 - fls. 07/10 comprovam que o autor trabalhou como técnico de enfermagem resgatista, regido pela CLT, junto à Prefeitura Municipal de Itanhaém expostos a microrganismos patogênicos. Assim, é possível reconhecer a especialidade do labor, previsto no código 1.3.4 do Anexo I e código 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, ainda que por equiparação, e nos itens 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.
Quanto à 12/12/2012 a 06/05/2014, o PPP de ID 139099040 - fls. 13/14 comprova que o autor trabalhou como auxiliar de enfermagem do trabalho junto à Consorcio Serveng Constremac Constran, exposto a ruído de 86,3dbA, sendo possível, portanto, o seu reconhecimento como especial. Como cediço, todos os cargos de denominação auxiliar ou técnica -que não constam literalmente na legislação destacada-, na prática cotidiana, são ocupados por profissionais que efetivamente exercem as mesmas funções dos enfermeiros, os quais, na maioria das vezes, apenas coordenam e supervisionam a sua equipe, a permitir, neste caso, uma visão mais abrangente do Decreto, de acordo com a realidade, impondo aludida equiparação entre a função de enfermeiro e dos profissionais que o auxiliam.
Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do profissional à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional.
Na mesma linha, confira-se:
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. AGENTE AGRESSIVO BIOLÓGICO. EXPOSIÇÃO. UTILIZAÇÃO DO EPI EFICAZ. CONFIGURADAS AS CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO.- Apelação tempestiva, recebida no efeito previsto no CPC/2015.- (...) As profissões de "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeira" constam dos decretos legais e a sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 05.03.1997, ocasião em que passou a ser imprescindível a apresentação do laudo técnico ou do perfil profissiográfico previdenciário.- O enquadramento foi realizado com base na exposição a vírus e bactérias, pelo exercício das atividades de enfermagem em hospital.- A exposição ao agente agressivo biológico, demonstrada no período abrangido pelo PPP, é suficiente para a concessão da aposentadoria especial, uma vez que a utilização de EPI eficaz, no caso de tal agente, não neutraliza os efeitos nocivos da exposição.- A natureza da atividade corrobora a exposição a agentes biológicos, sendo viável a aferição da condição especial de trabalho, conforme se verifica nas informações trazidas nos PPPs constantes do processo administrativo que indeferiu a concessão do benefício.- Comprovada a exposição a agentes biológicos, de forma habitual e permanente, até a expedição do PPP. (...).- Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida e Apelação provida.(AC 00059571820124036183, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/02/2017 .FONTE_REPUBLICACAO:.)
(...)
Desta feita, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, possível o reconhecimento da especialidade do labor do autor nos períodos de 18/04/14989 a 05/03/1997, de 06/03/1997 a 18/11/2003, de 12/02/2005 a 21/02/2010, de 21/12/2009 a 21/03/2012 e de 12/12/2012 a 06/05/2014.
(...)
O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (07/05/2014 – ID 139099040 – fl. 01).”
Vale dizer, ainda, que a implantação do benefício pelo INSS decorre de determinação legal e obedece aos critérios instituídos na decisão proferida judicialmente, pelo que não há de se falar em necessidade de revisão do benefício quando da implantação administrativa.
Saliente-se que a decisão é obscura "quando ininteligível, quer porque mal-redigida, quer porque escrita à mão com letra ilegível. Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento" (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. V. 3, 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2007, p. 159).
Neste sentido, decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OBSCURIDADE . INEXISTÊNCIA DO VÍCIO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração apenas são cabíveis, dada sua função integrativa, quando constar no julgamento obscuridade ou contradição ou quando o julgador for omisso na análise de questão-chave para a forma de como se dará o desfecho da lide, sendo de responsabilidade do embargante, em seu arrazoado, não só apontar o ponto em que estaria o decisório inquinado de vício, mas também tecer argumentação jurídica competente demonstrando a repercussão gerada em seu direito.
2. O vício da obscuridade passível de correção é o que se detecta no texto do decisum, referente à falta de clareza - dada a falta de legibilidade de seu texto ou a imprecisão quanto à motivação da decisão -, o que não se constata na espécie.
3. embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no AREsp 666.851/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 03/08/2015)."
Em relação ao documento novo, não juntado na esfera administrativa no momento do requerimento do benefício, ressalto que sua apresentação posterior não caracteriza a alegada falta de interesse de agir.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 631.240/MG, resolvido nos termos do artigo 543-B do CPC/73, assentou o entendimento de que a exigência de prévio requerimento administrativo a ser formulado perante o INSS antes do ajuizamento de demanda previdenciária não viola a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CR/88, art. 5º, XXXV). Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de formulação direta do pedido perante o Poder Judiciário quando se cuidar de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, ou ainda, quando notório e reiterado o entendimento do INSS em desfavor da pretensão do segurado.
O precedente restou assim ementado, verbis:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4.
Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo
- salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir."
(STF, RE nº 631.240/MG, Pleno, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 03.09.2014, DJe 10.11.2014). (grifos nossos)
Dessa forma, verifica-se que o presente recurso pretende rediscutir matéria já decidida por este Tribunal, emprestando-lhe indevida natureza infringente, o que não é possível em sede de declaratórios. Precedentes: 3ª Seção, EDcl em EDcl em EInf nº 0006055-03.2012.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni, j. 28/05/2015, DJe 11/06/2015; TRF3, 7ª Turma, APELREEX 0001070-88.2012.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, j. 30/11/2015, DJe 03/12/2015.
Cumpre observar que os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer obscuridades, contradições e omissões da decisão, acaso existentes. Não é instrumento processual viável à manifestação de inconformismo, rediscussão do julgado ou, ainda, prequestionar matéria para interposição de recursos especial ou extraordinário, ausentes as hipóteses delineadas no art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil. Precedentes: STJ, EDcl no AgRg no RMS 45707, Rel. Min. Felix Fischer, j. 09/06/2015 e EDcl no Ag 1104774/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 07/08/2014, DJe 22/08/2014.
Ante o exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora apenas para corrigir o erro material do acórdão, fazendo constar a data correta de 18/04/1989 e
nego provimento
aos embargos de declaração do INSS.É como voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EVIDENTE NATUREZA INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL CORRIGIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DO INSS DESPROVIDO.
1 - Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada, nos moldes do art. 1.022, I e II, CPC.
2 - Consta erro material no período de 18/04/1989 a 05/03/1997, uma vez que constou o ano de 14989, o qual passo a corrigir para que conste na fundamentação do julgado o período correto de 18/04/1989 a 05/03/1997.
3. Inadmissibilidade de reexame da causa, por meio de embargos de declaração, para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Natureza nitidamente infringente.
4. Embargos de declaração do INSS desprovido e do autor parcialmente provido. Erro material corrigido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dou parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora apenas para corrigir o erro material do acórdão, fazendo constar a data correta de 18/04/1989 e negar provimento aos embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
