Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5172442-37.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal TORU YAMAMOTO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
24/08/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 27/08/2021
Ementa
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – QUALIDADE DE SEGURADO – PERÍODO DE GRAÇA.
1. A lei determina que para o implemento dos benefícios tela, é de rigor a existência do atributo
de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que
conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a
doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se
encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis: “Art. 15. Mantém a qualidade
de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração; (...) § 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses
para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão
próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º. Durante os prazos deste artigo, o
segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.(...)
2. Embargos de declaração acolhidos, para integrar a fundamentação do julgado, com alteração
do resultado de julgamento.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5172442-37.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: JUSSELAINE FERNANDES DE OLIVEIRA ALBUQUERQUE
Advogados do(a) APELANTE: PAULA SANTOS CAMARGO - SP390745-N, CRISTIANE
VALERIA COSTA - SP219313-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5172442-37.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: JUSSELAINE FERNANDES DE OLIVEIRA ALBUQUERQUE
Advogados do(a) APELANTE: PAULA SANTOS CAMARGO - SP390745-N, CRISTIANE
VALERIA COSTA - SP219313-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração interpostos contra v. Acórdão que negou provimento à
apelação da parte autora.
A ementa (ID 132457540):
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS
NÃO PREENCHIDOS. PERDA QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO.
APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da
Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja
incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e
42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja
diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).
2. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial realizado em 15/03/2019, de
fls. 33 (id. 125189105), atesta que a autora, com 41 anos de idade, é portadora de “Neoplasia
maligna da mama direita”, que a incapacita total e temporariamente, desde abril/2018.
3. No presente caso, em consulta ao extrato CNIS/DATAPREV em terminal instalado no
gabinete deste Relator, verifica-se que a parte autora possui contribuição previdenciária como
“empregado” no período de 01/10/1994 a 06/03/1995, de 02/10/1995 a 10/12/1996, de
01/10/1998 a 25/10/1999, de 01/07/2000 a 22/09/2000, de 16/12/2000 a 22/06/2003, de
10/03/2004 a 31/01/2006, de 07/04/2006 sem data de saída, de 16/10/2007 a 01/09/2011, de
01/02/2014 a 07/08/2015 e de 15/02/2016 a 30/11/2016, bem como esteve em gozo de auxílio-
doença previdenciário nos intervalos de 04/07/2004 a 26/08/2004, de 20/03/2005 a 15/11/2005
e de 06/10/2010 a 13/10/2010.
4. Portanto, quando de sua incapacidade em 04/2018, a parte autora não mais detinha a
qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213/91.
5. Assim, a parte autora não faz jus ao benefício pleiteado.
6. Apelação da parte autora improvida.”.
A parte autora, ora embargante (ID 139822980), aponta omissão do v. Acórdão quanto à
manutenção da condição de segurado, apta a autorizar o deferimento do benefício por
incapacidade.
Sem resposta do embargado.
É o relatório.
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5172442-37.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: JUSSELAINE FERNANDES DE OLIVEIRA ALBUQUERQUE
Advogados do(a) APELANTE: PAULA SANTOS CAMARGO - SP390745-N, CRISTIANE
VALERIA COSTA - SP219313-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Há omissão.
Integro ao voto a fundamentação a seguir exposta, com alteração do resultado.
A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura
à incapacidade laboral.
Em regulamentação, a Lei Federal nº 8.213/91, nos artigos 42 a 47, estabelece que o benefício
previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em
regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais,
estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de
reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, in verbis:
“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência
exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for
considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.
Por sua vez, o auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 a 63 da Lei Federal nº 8.213, é direito
do filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for
considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15
(quinze) dias consecutivos, in verbis:
“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso,
o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência
Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando
a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.
A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze)
contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.
No entanto, independe de carência para a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de
acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao
segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas
taxativamente no art. 151 da Lei Federal nº 8.213/91.
É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no
RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão
ou agravamento da moléstia.
A lei determina que para o implemento dos benefícios tela, é de rigor a existência do atributo de
segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que
conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a
doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se
encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:
“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
(...)
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já
tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a
perda da qualidade de segurado.
§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado
desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do
Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a
Previdência Social.
§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado
no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês
imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.
Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro)
meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e
vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido
de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa
situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante
prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº
8.213/91.
No que tange às provas produzidas, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na
medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o
disposto noart. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar
de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.
Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria
técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate depende da existência de
elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do
experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos
unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial,
circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a
ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Há precedentes do STJ nesse
diapasão (STJ, 4ª Turma, REsp nº 200802113000, Rel. Min. LUIÍS FELIPE SALOMÃO, DJe:
26/03/2013; 1ª Turma, AGA 200901317319, DJe: 12/11/2010, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES
LIMA).
No caso dos autos, quanto à incapacidade, o perito judicial esclareceu os fatos, em 15 de
março de 2019 (ID 125189105):
“DISCUSSÃO
A pericianda apresenta quadro de alterações oncológicas. Refere que em dezembro de 2017
descobriu que estava com câncer na mama direita sendo submetida a tratamento cirúrgico em
abril e julho de 2018, fez quimioterapia de agosto de 2018 a fevereiro de 2019 e está
aguardando o início da radioterapia. Devido o seu tratamento oncológico não consegue
trabalhar. Atestado médico de fevereiro de 2019 do oncologista com diagnóstico de neoplasia
maligna de mama, foi submetida a cirurgia com biópsia diagnóstica em abril de 2018, em julho
de 2018 foi submetida a quadrantectomia, realizado quimioterapia adjuvante de agosto de 2018
a fevereiro de 2019, aguarda início da radioterapia. Refere uso de medicamentos para dor. Ao
exame psíquico não apresenta sinais ou sintomas que caracterizem descompensação de
doença psiquiátrica.
Ao exame físico com limitação dolorosa da mobilidade do membro superior direito, ausência de
linfedema, não há alterações clínicas significativas. Realizou punção aspirativa de nódulo de
mama direita em janeiro de 2018 que revelou a presença de lesão proliferativa epitelial com
atipias leves, não confirmou a presença de neoplasia. Em abril de 2018 foi submetida a cirurgia
para biópsia diagnóstica e retirada de parte da mama direita (setorectomia). Em julho de 2018
foi submetida a novo procedimento para ampliação da margem cirúrgica e esvaziamento
ganglionar, terminou quimioterapia em fevereiro de 2019 e está aguardando a realização de
radioterapia. A autora está na vigência do tratamento oncológico e por isso devida ficar afastada
das suas atividades laborativas.
Considerando os achados do exame clínico bem como os elementos apresentados as
patologias diagnosticadas, no estágio em que se encontram, geram incapacidade total e
temporária para o trabalho.
CONCLUSÃO
Considerando os achados do exame clínico bem como os elementos apresentados as
patologias diagnosticadas, no estágio em que se encontram, geram incapacidade total e
temporária para o trabalho. Não há dependência de terceiros para as atividades da vida diária.
(...)
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
Diagnóstico da doença em abril de 2018, data da realização da primeira cirurgia da mama.
(...)
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado
(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data
de cessação da incapacidade)? Seis meses.”
A parte autora é nascida em03 de novembro de 1977 (ID 125189076, fls. 02).
O perito judicial concluiu pela incapacidade total e temporária.
Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos
artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de
prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
Fixou o início da incapacidade em abril de 2018.
No caso concreto, o CNIS (ID 125189112) prova que a parte autora possui vínculos como
“empregado” no período de 01/10/1994 a 06/03/1995, de 02/10/1995 a 10/12/1996, de
01/10/1998 a 25/10/1999, de 01/07/2000 a 22/09/2000, de 16/12/2000 a 22/06/2003, de
10/03/2004 a 31/01/2006, de 07/04/2006 sem data de saída, de 16/10/2007 a 01/09/2011, de
01/02/2014 a 07/08/2015 e de 15/02/2016 a 30/11/2016, bem como esteve em gozo de auxílio-
doença previdenciário nos intervalos de 04/07/2004 a 26/08/2004, de 20/03/2005 a 15/11/2005
e de 06/10/2010 a 13/10/2010.
A documentação juntada aos autos prova a situação de desemprego, iniciada em 30/11/2016
(ID 125189078). A parte autora faz jus ao acréscimo ao período de graça previsto no artigo 15,
§2º, da Lei Federal nº 8.213. Restaram provados, portanto, a qualidade de segurado e o
cumprimento da carência.
Assim, é devido o benefício de auxílio-doença nos termos do artigo 59, § 1º, da Lei Federal nº.
8.213/91.
Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do
seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior
Tribunal de Justiça).
É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento
administrativo.
No caso dos autos, o perito judicial fixou o início da incapacidade em abril de 2018,
anteriormente à ao pedido administrativo (ID 125189080). Dessa forma, deve ser fixada a data
de início do benefício (DIB) em 27 de agosto de 2018.
Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n.
8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia
previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do
segurado.
A Lei Federal n. 8.213/91:
"Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do
afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da
incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de
26.11.99)
(...).
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n.
13.457, de 2017).
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após
o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-
doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do
regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá
ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua
concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n.
13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste
artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração
perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária,
será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso
daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).
(...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade
habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra
atividade.
§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja
considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou,
quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez."
A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada, "sempre que possível".
A alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a
necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.
O perito judicial estimou o prazo de duração da incapacidade em 6 (seis) meses, a contar da
perícia.
Sendo possível a fixação de data para a alta programada, esta deve ser adotada como data de
cessação do benefício (DCB em 15/09/2019).
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no
Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época
da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do
julgamento do RE 870.947.
Em virtude do acolhimento do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados
no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando soma das
parcelas devidas, nos termos da Súmula nº 111, do Superior Tribunal de Justiça.
A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei
9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.
Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte
autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a
gratuidade processual que foi concedida à parte autora.
Também não dispensa o pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o
pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário
(Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).
Nesse quadro, integro o v. Acórdão embargado, para dar provimento à apelação da parte
autorae conceder o benefício da auxílio-doença com DIB em 27/08/2018 e (DCB em
15/09/2019).
Por estes fundamentos, acolho os embargos de declaração, para integrar a fundamentação do
julgado, com alteração do resultado de julgamento.
É o voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – QUALIDADE DE SEGURADO – PERÍODO DE GRAÇA.
1. A lei determina que para o implemento dos benefícios tela, é de rigor a existência do atributo
de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele
que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a
doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se
encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis: “Art. 15. Mantém a qualidade
de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração; (...) § 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses
para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão
próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º. Durante os prazos deste artigo,
o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.(...)
2. Embargos de declaração acolhidos, para integrar a fundamentação do julgado, com alteração
do resultado de julgamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração da parte autora, com alteração do
resultado de julgamento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
