Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
0012316-58.2011.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
11/11/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 12/11/2021
Ementa
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER.
POSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. RECONHECIMENTO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO EM MOMENTO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. TERMO INICIAL.
DATA DE IMPLEMENTO DOS REQUISITOS. DIREITO DE OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS
VANTAJOSO.
1. São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC.
2. Em 22/10/2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, ao julgar o Tema
Repetitivo 996, que “é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o
momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso
se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas
instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.
Desta forma, e observando-se ainda o teor do artigo 493 do Novo Código de Processo Civil
(2015) e o princípio da economia processual, o aperfeiçoamento dos requisitos para percepção
do benefício pode ser aqui aproveitado.
3. Tanto antes quanto depois da vigência da Lei nº 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, é
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante e das a ela análogas,
independentemente do uso ou não de arma de fogo.
4. Até a entrada em vigor dos supra referidos textos normativos o reconhecimento da
especialidade dá-se por simples enquadramento em categoria profissional, enquanto após a sua
vigência deve o segurado comprovar sua exposição à atividade nociva que coloque em risco a
sua integridade física, de forma não ocasional nem intermitente, (i) por todos os meios de prova
admitidos, até 05.03.1997, e (ii) após essa data, por meio de “apresentação de laudo técnico ou
elemento material equivalente.” – grifei.
5. No caso dos autos, os documentos juntados pelo autor demonstram de forma clara que estava
exposto a risco a sua integridade física, devendo ser reconhecida a especialidade após a DER,
em 05/07/2011, até 09/05/2012, quando emitido o PPP.
6. O autor completou 25 anos de atividade especial em 03/03/2012, passando a fazer jus à
aposentadoria especial.
7. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão dos Embargos de Declaração no Recurso
Especial nº 1.727.069, submetido ao regime dos recursos repetitivos – Tema 995, firmou
entendimento no sentido de que o termo inicial deve ser fixado na data do implemento dos
requisitos para percepção do benefício, caso este se dê no curso da ação. No caso dos autos, de
rigor o reconhecimento do direito na data do implemento dos requisitos, em 03/03/2012.
8. No que tange aos juros de mora, cumpre esclarecer que devem incidir apenas após o prazo de
45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação desta decisão, pois somente a partir
desse prazo legal, previsto no artigo 41-A, parágrafo 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica à
hipótese), o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora.
9. Tendo em vista que o autor também faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral
desde 05/07/2011, deverá optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso.
10. Embargos de declaração a que se dá provimento.
dearaujo
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
8ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0012316-58.2011.4.03.6105
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: SEBASTIAO CASASSA PIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogados do(a) APELANTE: TIAGO DE GOIS BORGES - SP198325-A, LUIS GUSTAVO
MARTINELLI PANIZZA - SP173909-A
Advogado do(a) APELANTE: JURACY NUNES SANTOS JUNIOR - SP432209-N
APELADO: SEBASTIAO CASASSA PIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: LUIS GUSTAVO MARTINELLI PANIZZA - SP173909-A
Advogado do(a) APELADO: JURACY NUNES SANTOS JUNIOR - SP432209-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0012316-58.2011.4.03.6105
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: SEBASTIAO CASASSA PIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIS GUSTAVO MARTINELLI PANIZZA - SP173909-A
Advogado do(a) APELANTE: JURACY NUNES SANTOS JUNIOR - SP432209-N
APELADO: SEBASTIAO CASASSA PIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: LUIS GUSTAVO MARTINELLI PANIZZA - SP173909-A
Advogado do(a) APELADO: JURACY NUNES SANTOS JUNIOR - SP432209-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo autor, SEBASTIÃO CASASSA PIO, diante
de acórdão de ID 107966335 - Pág. 4 e ss., de minha relatoria, que negou provimento aos
embargos de declaração do INSS e deu parcial provimento aos seus embargos de declaração
anteriores, para corrigir erro material na data considerada como a DER do benefício.
Em suas razões (ID 107966335 - Pág. 14), o embargante alega, em síntese, que continuou a
exercer atividade especial após o requerimento administrativo, fato este que deve ser
considerado na análise dos requisitos necessários à concessão do benefício. Sustenta que,
considerados estes períodos, faz jus à aposentadoria especial.
Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
dearaujo
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0012316-58.2011.4.03.6105
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: SEBASTIAO CASASSA PIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIS GUSTAVO MARTINELLI PANIZZA - SP173909-A
Advogado do(a) APELANTE: JURACY NUNES SANTOS JUNIOR - SP432209-N
APELADO: SEBASTIAO CASASSA PIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: LUIS GUSTAVO MARTINELLI PANIZZA - SP173909-A
Advogado do(a) APELADO: JURACY NUNES SANTOS JUNIOR - SP432209-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC.
Têm por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação.
Somente em casos excepcionais é possível conceder-lhes efeitos infringentes.
No caso dos autos, assiste razão à parte embargante.
Em 22/10/2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, ao julgar o Tema
Repetitivo 995, que “é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para
o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que
isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas
instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de
pedir”. Desta forma, e observando-se ainda o teor do artigo 493 do Novo Código de Processo
Civil (2015) e o princípio da economia processual, o aperfeiçoamento dos requisitos para
percepção do benefício pode ser aqui aproveitado.
Assim, conforme análise do PPP à ID 107965880 - Pág. 25, verifico que o autor continuou
trabalhando como vigilante na PROEVI Proteção Esp. de Vigilância Ltda. ao menos até
09/05/2012.
Relativamente ao aspecto normativo, tem-se que o exercício da função de vigilante e atividades
análogas – v.g, "guarda municipal", “vigia”, "guarda", etc. - com ou sem o uso de arma de fogo,
até a edição da Lei nº 9.032/1995 enseja o enquadramento da atividade como especial, pois
equiparada por analogia àquelas categorias profissionais elencadas no código 2.5.7 do quadro
anexo ao Decreto n.º 53.831/64.
A caracterização da especialidade decorre da exposição contínua destes profissionais ao risco
de morte ou lesão corporal, decorrentes do exercício de suas funções, dentre as quais inclui-se
a responsabilidade por proteger e preservar os bens, serviços e instalações e defender a
segurança de terceiros.
Nesse sentido, decidiu o C. STJ, nos autos do Resp nº 1831371/SP, representativo da
controvérsia – decisão publicada em 02.03.2021 -, que:
“Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e
83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja
considerada especial, por equiparação à de Guarda”.
Contudo, a partir da vigência da supra referida lei, foi suprimida a possibilidade de
caracterização da atividade como especial por mero enquadramento em categoria profissional,
sendo possível, porém, que a especialidade da atividade de vigilante e a ela análogas, com ou
sem o uso de arma de fogo, seja comprovada por todos os meios de prova em direito admitidos.
Neste caso, o reconhecimento da especialidade da atividade decorrerá da demonstração de
que as condições laborais vivenciadas cotidianamente pelos profissionais atuantes na área de
vigilância pública e/ou privada, os expõe a riscos de morte e lesão grave à sua integridade
física, tendo em vista a potencialidade de enfrentamentos armados com roubadores. Tal
demonstração poderá ser verificada caso a periculosidade seja indicada como agente nocivo
nos laudos periciais ou perfis profissiográficos previdenciários ou caso a descrição de atividades
constante destes documentos permita concluí-la.
Sobre o tema o C. STJ assim decidiu nos autos do Resp supracitado, “verbis”:
“Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da
Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à
atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não”.
E tal conclusão não poderia ser diferente, porquanto os parágrafos 3º e 4º do artigo 57 da Lei nº
8.213/1991 são expressos ao possibilitar o reconhecimento da especialidade de toda e qualquer
atividade que coloque em risco a saúde ou a integridade física do trabalhador, “verbis”:
“Art. 57.
[...]
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado,
perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não
ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos
químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício” – grifos meus.
Dessa forma, sopesados esses dispositivos legais, possível a conclusão de que,
independentemente do uso ou não de arma de fogo, ao trabalhador deve ser assegurado
comprovar ter sido exposto a atividade nociva, de forma permanente, não ocasional nem
intermitente.
Nesse exato sentido foi como concluiu o C. STJ nos autos do Resp nº 1831371/SP,
representativo da controvérsia, já mencionado:
“Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da
atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após
5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma
permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à
integridade física do Trabalhador” – grifei.
Destarte, restou firmada a seguinte tese pelo C. STJ naqueles autos – Tema 1031:
“é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso
de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja
a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997,
momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material
equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à
atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.
Em conclusão, à luz do quanto definido pelo C. STJ nos autos supracitados, tem-se que, tanto
antes quanto depois da vigência da Lei nº 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, é possível o
reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante e das a ela análogas,
independentemente do uso ou não de arma de fogo.
Contudo, deve-se ressaltar que até a entrada em vigor dos supra referidos textos normativos o
reconhecimento da especialidade dá-se por simples enquadramento em categoria profissional,
enquanto após a sua vigência deve o segurado comprovar sua exposição à atividade nociva
que coloque em risco a sua integridade física, de forma não ocasional nem intermitente, (i) por
todos os meios de prova admitidos, até 05.03.1997, e (ii) após essa data, por meio de
“apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente.” – grifei.
Referido entendimento, importante referir, já vinha sendo adotado por aquela Colenda Corte
Superior, conforme precedentes a seguir colacionados, a se concluir pela reafirmação da sua
jurisprudência:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE.
SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE
ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES
PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO
PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991).
ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO FIXADA NA TNU. RECURSO
ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos
2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída
da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade.
2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria
especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua
saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição
Federal.
3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que
não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o
ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física
do trabalhador.
4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC,
fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto
2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente
perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não
ocasional, nem intermitente.
5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização
da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após
5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma
permanente, não ocasional, nem intermitente.
6. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos
autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a
permanente exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade
especial.
7. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento”.
(REsp 1410057/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 30/11/2017, DJe 11/12/2017) – grifei.
"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. GUARDA-NOTURNO.
ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL. 1. É induvidoso o direito do segurado, se
atendidos os demais requisitos, à aposentadoria especial, em sendo de natureza perigosa,
insalubre ou penosa a atividade por ele exercida, independentemente de constar ou não no
elenco regulamentar dessas atividades. 2. "Atendidos os demais requisitos, é devida a
aposentadoria especial , se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é
perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." (Súmula do extinto TFR,
Enunciado n.º 198). 3. Recurso conhecido." (STF. REsp n.º 234.858/RS - 6ª Turma - Relator
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJ 12/05/2003, p. 361) – grifei.
Esse também tem sido o entendimento adotado neste E. Tribunal Regional Federal:
"[...] Ademais, realço que não é necessária a comprovação de efetivo porte de arma de fogo no
exercício das atribuições para que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins seja
reconhecida como nocente, com base na reforma legislativa realizada pela Lei n.º 12.740/12,
que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, sem
destacar a necessidade de demonstração do uso de arma de fogo. Por derradeiro,
considerando que, na função de vigia, a exposição ao risco é inerente à sua atividade
profissional e que a caracterização da nocividade independe da exposição do trabalhador
durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, entendo
desnecessário a exigência de se comprovar esse trabalho especial mediante laudo técnico e/ou
perfil profissiográfico previdenciário - PPP, após 10.12.1997." (TRF3 - AC n.º
2013.61.22.000341-1/SP - Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro - j. 29.09.2015) - grifei.
Confira-se, ainda, o seguinte precedente: TRF 3ª Região, AC n.º 2011.03.99.006679-0, Rel.
Des. Fed. Gilberto Jordan, DJ. 17.09.2015.
No caso dos autos, consta do PPP de ID 107965880 - Pág. 25 que “prestava serviços em
postos operacionais, onde realizava rondas internas, fazia segurança de portaria, utilizava arma
de fogo revolver calibre 38, de forma habitual e permanente”. Resta claro, portanto, que estava
exposto a risco a sua integridade física, devendo ser reconhecida a especialidade.
Assim, o autor completou 25 anos de atividade especial em 03/03/2012, passando a fazer jus à
aposentadoria especial:
Ativi-dades
OBS
Esp
Período
Ativ. especial
admissão
saída
a
m
d
1
Esp
18 02 1981
30 09 1985
4
7
13
2
Esp
01 10 1985
31 08 1990
4
11
-
3
Esp
12 12 1995
15 12 1998
3
-
4
4
Esp
16 12 1998
29 09 2005
6
9
14
5
Esp
05 07 2006
05 07 2011
5
-
1
6
Esp
06 07 2011
03 03 2012
-
7
28
Tempo total ESPECIAL:
25
0
0
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão dos Embargos de Declaração no Recurso
Especial nº 1.727.069, submetido ao regime dos recursos repetitivos – Tema 995, firmou
entendimento no sentido de que o termo inicial deve ser fixado na data do implemento dos
requisitos para percepção do benefício, caso este se dê no curso da ação:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER
(DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição
quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do
requerimento.
2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em
que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no
interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias
ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode
considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso
do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela
decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do
benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.
4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal,
julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para
posterior ajuizamento da ação nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese
sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a
primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas
a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não
efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo
razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua
mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno
valor.
6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se
reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em
diligência para o fim de produção da prova.
7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.
(EDcl no REsp 1727069/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020)
Assim, no caso dos autos, de rigor o reconhecimento do direito na data do implemento dos
requisitos, em 03/03/2012.
No que tange aos juros de mora, cumpre esclarecer que devem incidir apenas após o prazo de
45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação desta decisão, pois somente a partir
desse prazo legal, previsto no artigo 41-A, parágrafo 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica
à hipótese), o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora.
Nesse sentido, decidiu o C. STJ nos autos dos embargos de declaração do Resp 1727063,
representativo da controvérsia do Tema 995:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER
(DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. Embargos de
declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo
inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento. 2. É
possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que
implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no
interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias
ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 3.
Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode
considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso
do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela
decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do
benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos. 4. O prévio requerimento
administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE
641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da
ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a
reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento. 5. Quanto à mora, é sabido que a
execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do
benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela
via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício,
primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias,
surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a
fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor. 6. Quanto à obscuridade
apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o
julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da
prova. 7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo. (STJ, EDcl no RECURSO
ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL
MARQUES, julgado em 19.05.2020) – grifei e destaquei.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração do autor, para
reconhecer a possibilidade de reafirmação da DER. Consequentemente, reconheço a
especialidade do período de 06/07/2011 a 09/02/2012 e concedo ao autor o benefício de
aposentadoria especial, desde 03/03/2012.
Tendo em vista que o autor também faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral
desde 05/07/2011, deverá optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso.
Reconheço a possibilidade de que a referida opção seja feita por ocasião da liquidação do
julgado, ressaltando-se que a autarquia deverá proceder à compensação dos valores dos dois
benefícios, tendo em vista a vedação legal de cumulação.
É o voto.
dearaujo
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER.
POSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. RECONHECIMENTO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO
DO BENEFÍCIO EM MOMENTO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. TERMO INICIAL.
DATA DE IMPLEMENTO DOS REQUISITOS. DIREITO DE OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS
VANTAJOSO.
1. São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC.
2. Em 22/10/2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, ao julgar o Tema
Repetitivo 996, que “é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para
o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que
isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas
instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de
pedir”. Desta forma, e observando-se ainda o teor do artigo 493 do Novo Código de Processo
Civil (2015) e o princípio da economia processual, o aperfeiçoamento dos requisitos para
percepção do benefício pode ser aqui aproveitado.
3. Tanto antes quanto depois da vigência da Lei nº 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, é
possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante e das a ela análogas,
independentemente do uso ou não de arma de fogo.
4. Até a entrada em vigor dos supra referidos textos normativos o reconhecimento da
especialidade dá-se por simples enquadramento em categoria profissional, enquanto após a
sua vigência deve o segurado comprovar sua exposição à atividade nociva que coloque em
risco a sua integridade física, de forma não ocasional nem intermitente, (i) por todos os meios
de prova admitidos, até 05.03.1997, e (ii) após essa data, por meio de “apresentação de laudo
técnico ou elemento material equivalente.” – grifei.
5. No caso dos autos, os documentos juntados pelo autor demonstram de forma clara que
estava exposto a risco a sua integridade física, devendo ser reconhecida a especialidade após
a DER, em 05/07/2011, até 09/05/2012, quando emitido o PPP.
6. O autor completou 25 anos de atividade especial em 03/03/2012, passando a fazer jus à
aposentadoria especial.
7. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão dos Embargos de Declaração no
Recurso Especial nº 1.727.069, submetido ao regime dos recursos repetitivos – Tema 995,
firmou entendimento no sentido de que o termo inicial deve ser fixado na data do implemento
dos requisitos para percepção do benefício, caso este se dê no curso da ação. No caso dos
autos, de rigor o reconhecimento do direito na data do implemento dos requisitos, em
03/03/2012.
8. No que tange aos juros de mora, cumpre esclarecer que devem incidir apenas após o prazo
de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação desta decisão, pois somente a
partir desse prazo legal, previsto no artigo 41-A, parágrafo 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação
analógica à hipótese), o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em
mora.
9. Tendo em vista que o autor também faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição
integral desde 05/07/2011, deverá optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso.
10. Embargos de declaração a que se dá provimento.
dearaujo ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento aos embargos de declaração do autor, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA