PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO LEGAL DA PARTE AUTORA. AGRAVO LEGAL DO INSS. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal da parte autora e dar parcial provimento ao agravo legal do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O INSS interpôs agravos da decisão proferida a fls. 173/176 e seu complemento de fls. 222/225, sustentando no primeiro que é indevido o reconhecimento do interstício insalubre posterior ao ano de 1998, uma vez que o uso de equipamento de proteção individual descaracteriza o enquadramento da atividade como especial - questão não modificada na decisão de fls. 222/225; e no segundo que não é possível a conversão de tempo comum em especial, considerando que o pedido foi formulado em 14/01/2013.

Requer que os recursos sejam apresentados em mesa.

A parte autora, por sua vez, opõe embargos de declaração, alegando omissão quanto ao reconhecimento da especialidade do interregno de 06/03/1997 a 18/11/2003, com exposição a ruído acima de 85,0 dB (A), bem como dos períodos de 28/08/2009 a 05/11/2009 e de 29/09/2011 a 15/01/2012, em que percebeu auxílio-doença previdenciário.

É o relatório.

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Recebo os embargos de declaração opostos pela parte autora como agravo legal, uma vez que o recurso foi interposto com observância do prazo de cinco dias e a pretensão da parte embargante pode ser analisada no recurso de agravo, previsto pelo artigo 557, § 1º, do CPC.

Aplicável, assim, o princípio da fungibilidade recursal, inclusive em atenção aos postulados da celeridade e razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), a fim de que o Julgado seja submetido, desde logo, à análise desta E. Oitava Turma.

Nesse sentido, destaco:

Analisando os autos, verifico que a decisão deve ser reconsiderada, apenas em parte, no tocante à possibilidade de conversão de tempo comum em especial.

Após o julgamento dos Embargos Declaratórios opostos em face do Recurso Especial Repetitivo de nº 1.310.034/PR, prevaleceu o entendimento de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

Dessa forma, acolho em parte o agravo interposto pelo INSS, nos termos que se seguem:

"Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial.

A sentença julgou improcedente o pedido.

Inconformada, apela a parte autora pelo deferimento da aposentadoria especial. Requer o reconhecimento da especialidade do labor no período de 05/03/1997 a 29/10/2012, bem como a conversão do tempo em atividade comum em especial, referente aos interregnos de 16/02/1978 a 26/12/1978, de 14/04/1980 a 14/03/1981, de 19/12/1983 a 14/02/1986 e de 01/07/1986 a 22/12/1986.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

Com fundamento no art. 557, do C.P.C. e, de acordo com o entendimento firmado nesta Egrégia Corte, decido:

A questão em debate consiste na possibilidade de se converter tempo comum em especial e, ainda, reconhecer as atividades exercidas sob condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.

Tal aposentadoria está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Após essa breve digressão, passo a análise da possibilidade de conversão do tempo comum em especial.

Quanto à conversão do tempo comum em especial, com a aplicação de um fator redutor, para fins de concessão da aposentadoria especial, apenas é permitida sua aplicação aos períodos de labor prestados antes da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28/04/1995, quando o requerimento administrativo for anterior à referida data.

Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo comum em especial para a concessão da aposentadoria especial na data do requerimento administrativo em 14/01/2013.

Por outro lado, cabe examinar se comprovada a especialidade da atividade.

De se observar que, o ente previdenciário já reconheceu a especialidade do labor no período de 29/12/1986 a 05/03/1997, de acordo com os documentos de fls. 88/90, restando, portanto, incontroverso.

Na espécie, questiona-se o período de 06/03/1997 a 14/01/2013, pelo que a antiga CLPS e a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 19/11/2003 a 27/08/2009 - agente agressivo: ruído, de 86,1 dB (A) e 85,6 dB (A), de modo habitual e permanente - conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 49/51.

- 06/11/2009 a 28/09/2011 - agente agressivo: ruído, de 86,1 dB (A) e 85,6 dB (A), de modo habitual e permanente - conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 49/51.

- 16/01/2012 a 29/10/2012 (data do PPP) - agente agressivo: ruído, de 86,1 dB (A) e 85,6 dB (A), de modo habitual e permanente - conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 49/51.

Ressalte-se que o interregno de 30/10/2012 a 14/01/2013 não deve ser reconhecido, uma vez que o PPP não serve para comprovar a especialidade de período posterior a sua elaboração.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80 dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos lapsos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Ressalte-se que, quanto ao interregno de 06/03/1997 a 18/11/2003, o PPP de fls. 49/51 aponta exposição a ruído de 86 dB (A) e 86,1 dB (A), portanto, abaixo do limite enquadrado como agressivo pela legislação à época - que exigia exposições acima de 90 dB (A), não configurando o labor nocente.

De se observar que a especialidade também não pode ser reconhecida nos interstícios de 28/08/2009 a 05/11/2009 e de 29/09/2011 a 15/01/2012, tendo em vista que o requerente recebeu auxílio-doença previdenciário nesse período, de acordo com os documentos de fls. 129/130.

Assentados esses aspectos, tem-se que o segurado não faz jus à aposentadoria especial, considerando-se que não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo legal da parte autora e, em sede de juízo de retratação, dou parcial provimento ao agravo interposto pelo INSS, com fulcro no § 1º, do art. 557, do CPC, para alterar em parte a decisão de fls. 173/176 e 222/225, conforme fundamentando, cujo dispositivo passa a ter a seguinte redação: "Pelas razões expostas, com fulcro no artigo 557 do CPC, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade dos interregnos de 19/11/2003 a 27/08/2009, de 06/11/2009 a 28/09/2011 e de 16/01/2012 a 29/10/2012. Fixada a sucumbência recíproca".

É o voto.