Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000959-64.2018.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
16/10/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/10/2020
Ementa
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE
PROCEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES.
POSSIBILIDADE.15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA EAUXÍLIO
ACIDENTE. AVISO PRÉVIO. FALTAS ABONADAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO PROVIDOS EM PARTE.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDOS NA PARTE EM QUE
CONHECIDA.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 09/06/2020e, posteriormente, o
E.STFmudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020,tendo sido aata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,publicadano DJE nº 228,
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários,firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição social
sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Embargos de declaração da autora desprovidos na parte em que conhecida e embargos de
declaração da União Federal parcialmente acolhidos. Apelo da União Federal provido em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000959-64.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: ANP CONSULTORIA E SERVICOS ADMINISTRATIVOS LTDA, SERVICO
NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO
SESC, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ROSELY CRISTINA MARQUES CRUZ - SP178930-A, RAQUEL
DO AMARAL DE OLIVEIRA SANTOS - SP171622-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A
Advogados do(a) APELANTE: ALESSANDRA PASSOS GOTTI - SP154822-A, TITO DE
OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A
APELADO: SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC, SERVICO NACIONAL DE
APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS
DE SAO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ANP CONSULTORIA E SERVICOS
ADMINISTRATIVOS LTDA
Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRA PASSOS GOTTI - SP154822-A, TITO DE OLIVEIRA
HESKETH - SP72780-A
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A
Advogados do(a) APELADO: ROSELY CRISTINA MARQUES CRUZ - SP178930-A, RAQUEL DO
AMARAL DE OLIVEIRA SANTOS - SP171622-A
OUTROS PARTICIPANTES:
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APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal e pela parte autora contra
acórdão que, à unanimidade, rejeitou a preliminar suscitada pelo SESCenegou provimento à sua
apelação, quanto ao mérito;negou provimento ao apelo da parte autoraedeu parcial provimento à
apelação da união, para declarar a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal e das
contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros, incidentes sobre os valores recolhidos a título
de gratificação por participação nos lucros, auxílio-babá e verbas indenizatórias pagas em
decorrência de rescisão contratual; edeu parcial provimentoà apelação do SENAC, para fixar os
honorários advocatícios nos moldes delineados.
A União Federal sustenta que oacórdão, ao afastar a incidência da exação sobreaviso prévio
indenizado – SAT/RAT, 1/3 de férias e os15 primeiros dias que antecedem o auxílio-
doença,deixou de analisar otema 20 (RE 565.160),bem como os dispositivos legais que
menciona, especialmente os arts. 22, I, e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, art. 60 da Lei 8213/91, art.
458 da CLT, art. 214 do Decreto 3048 earts.103-A,195, I, ‘a’,e§5, bem como o art. 201 §11º da
CF. Aduz que o julgado deixou de se pronunciar sobre a decisão acerca da repercussão geral no
RE 611.505/SC, em cujos autos encontram-se pendentes embargos de declaração, não tendo
ocorrido o trânsito em julgado. Alega, ainda, ofensaaos seguintes princípios constitucionais: a)
Diversidade Da Base De Financiamento Da Seguridade Social (artigo 194, VI e 195, caput, da
CF); b) Preservação do Equilíbrio Financeiro do Sistema (artigo 201 da CF); c) Presunção De
Constitucionalidade Das Normas e d) Princípio Da Separação Dos Poderes.Pugnapelo
prequestionamento dos dispositivos legais que menciona, de modo a viabilizar a interposição de
recurso às Cortes superiores.
A parte autora alega omissão e contradição acerca da não incidência da contribuição
previdenciária sobre as faltas abonadas/justificadas, aviso prévio indenizado e sua projeção no
13º salário, verbas indenizatórias pagas em decorrência de rescisão contratual, participação nos
lucros, auxílio-creche e o auxílio-babá.
A União Federal, o SENAC e o SESC apresentaram contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000959-64.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
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NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SERVICO SOCIAL DO COMERCIO
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APELADO: SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC, SERVICO NACIONAL DE
APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS
DE SAO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ANP CONSULTORIA E SERVICOS
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V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):
Inicialmente, não conheço dos embargos de declaração da parte autora na parte em que deduz
inconformismo quanto à incidência da contribuição sobre auxílio-creche,uma vez quea União
reconheceu a não-incidência sobre referida verba, tendo o julgado expressamente se
pronunciado sobre o tema.
O ordenamento constitucional de 1988 (notadamente a partir da Emenda Constitucional nº
45/2004) deu maior impulso aos efeitos de decisões judiciais a partir da ampliação de vinculações
(em controle abstrato de constitucionalidade) e obrigatoriedades (firmadas em mecanismos de
precedentes). No plano infraconstitucional, há múltiplos atos legislativos implementando esses
mecanismos, com destaque para o Código de Processo Civil assegurando o distinguishing e o
overruling (art. 489, § 1º, VI,), bem como prevendo observância obrigatória de Súmulas
Vinculantes e de Teses fixadas em Temas por todas as instâncias judiciárias (art. 932 e art.
1.030), revisão das mesmas ao Tribunal que as pronunciou (no rito do art. 927), reclamações (art.
988), retratações (art. 1.041), impugnações ao cumprimento de sentença (art. 525) e ações
rescisórias (art. 966), dentre outras medidas possíveis.
Todas essas providências vão ao encontro de primados do processo como a igualdade, a
segurança e a eficiência da prestação jurisdicional. Por isso, os embargos de declaração servem
para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele
consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou
repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que
supervenientes à decisão embargada. O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais
superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em
embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão
ou contradição (art. 1022 do CPC).
Há firme orientação do E.STJ nesse sentido, como se nota nos seguintes julgados: EDcl no REsp
734.403/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/03/2017, DJe
17/03/2017; EDcl no AgRg no AREsp 655.033/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina,
julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; EDcl no AgRg no REsp 1461864/RS, Segunda Turma,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/04/2016, DJe 25/05/2016; e EDcl no AgRg no REsp
1349604/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/03/2015, DJe 23/03/2015.
Os embargos de declaração da União Federal discutem a incidência de contribuições sobre
valores pagos a título deterço constitucional de férias.
No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 09/06/2020e, posteriormente, o
E.STFmudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020,tendo sido aata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,publicadano DJE nº 228,
divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários,firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição social
sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração nesse ponto.
Nos demais pontos, aargumentação das embargantes revela a pretensão de rediscussão de
teses e provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes.Conforme entendimento
jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova
discussão sobre a matéria já apreciada.
Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
No caso em apreciação, verifica-se que o acórdão está devidamente fundamentado,conforme
oteor da ementa abaixo colacionada:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SAT/RAT E A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS
HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
- Rejeitada a preliminar de legitimidade passiva suscitada pelo SESC, uma vez que compete às
Delegacias da Receita Federal do Brasil (órgãos da União Federal) a capacidade tributária ativa
de tributos como os ora combatidos, por força do art. 2º, do art. 16 e do art. 23 da Lei
11.457/2007, não tendo legitimação processual os entes estatais que recebem parte do produto
arrecadado (integrantes do denominado “Sistema S”, na proporção equivalente às contribuições
para “terceiros”), dado que seu interesse é apenas econômico.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- O auxílio-doença e o auxílio-acidente pago ao empregado, nos quinze primeiros dias do
afastamento, constitui verba de caráter previdenciário (mesmo quando paga pelo empregador), o
que descaracteriza a natureza salarial para fins de incidência de contribuição social.
- O adicional de um terço de férias também não sofre incidência de contribuição previdenciária,
conforme a atual orientação jurisprudencial.
- Os valores pagos a título de conversão em pecúnia de férias não gozadas, férias em dobro e
abono de férias têm natureza indenizatória, sendo indevida, portanto, a incidência da contribuição
previdenciária.
- As verbas recebidas pelo empregado a título de aviso prévio indenizado, auxílio-educação e
vale-transporte não se inserem na hipótese de incidência das exações debatidas, por possuírem
natureza indenizatória.
- Os reflexos quantitativos seguem a mesma orientação aplicada às verbas das quais se
originam, daí porque devem ser tributadas ou desoneradas por iguais fundamentos. Porque há
exigência tributária legítima no que concerne a décimo terceiro salário, também haverá tributação
proporcional incidente sobre seus reflexos no aviso prévio indenizado.
- Devem incidir contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de remuneração
mesmo nos dias em que o empregado se ausenta em razão de afastamento médico esporádico
(por atestado médico).
- Quanto às contribuições sociais incidentes sobre os valores pagos a título de gratificações e
comissões, o § 1º do art. 457 da CLT dispõe que as referidas exações integram o salário do
empregado, ainda que sobre valores pagos por liberalidade do empregador, razão pela qual não
há como suspender a sua exigibilidade.
- É legítima a não tributação dos valores pagos a título de auxílio-creche e auxílio-babá, limitado
ao requisito etário constitucional, devido à sua natureza indenizatória, sendo imprescindível a
comprovação das despesas realizadas com o pagamento destas verbas. No caso vertente, não
restou demonstrado que o auxílio foi pago como contrapartida a despesas comprovadamente
tidas pelo empregado, devendo incidir, portanto, as contribuições combatidas, porém somente
sobre a verba paga sob a rubrica auxílio-babá, visto ter a União reconhecido, em suas razões
recursais, a não-incidência sobre o auxílio-creche.
- No que tange à denominada indenização por rescisão, que a autora paga ao empregado em
razão de extinção de contrato de trabalho, não consta dos autos se essa verba é paga por mera
liberalidade ou se é consequência de contrato ou acordo coletivo de trabalho. Por tal motivo, não
é possível deferir à requerente a desoneração tributária pretendida sob a pálida argumentação de
que se trata de “indenização”, sem maiores substratos jurídicos ou documentais.
-Em razão da sucumbência recíproca, nos termos do art. 85 do CPC, caberá a cada uma das
partes o pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das
faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico
tratado nos autos), na seguinte proporção: 30% para a parte autora e 60% para a parte ré. Custas
e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.
- Preliminar rejeitada, eapelação do SESC à qual se nega provimento.Apelação da parte autora
desprovida e apelos da União e do SENAC parcialmente providos."
Constata-se que a fundamentação do acórdão embargado está completa e suficiente, tendo
apreciado a matéria trazida a juízo, a despeito de ter sido adotada tese contrária ao interesse do
embargante.
Ademais, frise-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos
trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda,
observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos
EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt
no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp
1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no
AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp
1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019,
DJe 22/11/2019).
Acrescente-se que no julgamento do RE 611.505/SC assentou-se que "adiscussão sobre a
incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos
primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo
questão constitucional a ser apreciada". Os embargos de declaração opostos pela União Federal
não tiveram seujulgamento concluído,inexistindo nos autos qualquer determinação para
sobrestamento dos feitos em que se discute a matéria.
Posto isso, tem-se que o acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade ou
contradição a ser suprida em relação às demais verbas discutidas.
Ante o exposto, nego provimento aos aclaratórios da autoria, na parte em que conhecidos e
acolho parcialmente os embargos de declaração da União Federal, para dar parcial provimento
ao seu apelo, a reconhecer devida a incidência dacontribuiçãoprevidenciáriasobre o terço
constitucional de férias, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE
PROCEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES.
POSSIBILIDADE.15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA EAUXÍLIO
ACIDENTE. AVISO PRÉVIO. FALTAS ABONADAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO PROVIDOS EM PARTE.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDOS NA PARTE EM QUE
CONHECIDA.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 09/06/2020e, posteriormente, o
E.STFmudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020,tendo sido aata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,publicadano DJE nº 228,
divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários,firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição social
sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Embargos de declaração da autora desprovidos na parte em que conhecida e embargos de
declaração da União Federal parcialmente acolhidos. Apelo da União Federal provido em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração da autora e acolher
parcialmente os embargos de declaração da União Federal, para dar parcial provimento ao apelo,
a reconhecer devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de
férias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
