Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5007538-76.2019.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
17/12/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/12/2020
Ementa
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE
PROCEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES.
POSSIBILIDADE.15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA EAUXÍLIO
ACIDENTE. AVISO PRÉVIO. FÉRIAS INDENIZADAS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO PROVIDOS EM PARTE.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em26/05/2020e, posteriormente, o
E.STFmudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020,tendo sido aata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,publicadano DJE nº 228,
divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários,firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição social
sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Apelo da União Federal e remessa oficial
providasem parte.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5007538-76.2019.4.03.6105
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SÓ GELO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI
Advogado do(a) APELADO: OCTAVIO TEIXEIRA BRILHANTE USTRA - SP196524-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5007538-76.2019.4.03.6105
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SÓ GELO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI
Advogados do(a) APELADO: OCTAVIO TEIXEIRA BRILHANTE USTRA - SP196524-A,
MARIANA SOARES OMIL - SP397158-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal contra acórdão que, à
unanimidade, negou provimento ao seu apelo e à remessa oficial, mantendo a sentença que
concedeu a segurança, para afastar a incidência das contribuições à Seguridade Social, ao SAT e
daquelas devidas a terceiros, sobre as verbas pagas sob as rubricas de aviso prévio indenizado,
primeira quinzena de auxílio-doença e auxílio-acidente, férias indenizadas e adicional de férias
indenizadas (terço constitucional), autorizando a impetrante a proceder à compensação dos
valores indevidamente recolhidos a tal título, não atingidos pela prescrição, após o trânsito em
julgado da sentença.
A embargante sustenta que oacórdão, ao afastar a incidência da exação sobreaviso prévio
indenizado – entidades terceiras e SAT, 1/3 de férias,15 primeiros dias que antecedem o auxílio-
doença e férias indenizadas, deixou de analisar otema 20 (RE 565.160),bem como os dispositivos
legais que menciona, especialmente os arts. 22, I, e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, art. 60 da Lei
8213/91, art. 214 do Decreto 3048 earts. 7°, XVII, 103-A,149, 195, I, ‘a’,e§5, bem como o art. 201
§11º da CF. Aduz que o julgado deixou de se pronunciar sobre a decisão acerca da repercussão
geral no RE 611.505/SC, em cujos autos encontram-se pendentes embargos de declaração, não
tendo ocorrido o trânsito em julgado. Alega, ainda, ofensaaos seguintes princípios constitucionais:
a) Diversidade Da Base De Financiamento Da Seguridade Social (artigo 194, VI e 195, caput, da
CF); b) Preservação do Equilíbrio Financeiro do Sistema (artigo 201 da CF); c) Presunção De
Constitucionalidade Das Normas e d) Princípio Da Separação Dos Poderes e que o acórdão foi
omissoquanto à ausência de ato coator comprovado.Pugnapelo prequestionamento dos
dispositivos legais que menciona, de modo a viabilizar a interposição de recurso às Cortes
superiores.
A parte embargada apresentou contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5007538-76.2019.4.03.6105
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SÓ GELO INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI
Advogados do(a) APELADO: OCTAVIO TEIXEIRA BRILHANTE USTRA - SP196524-A,
MARIANA SOARES OMIL - SP397158-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):
O ordenamento constitucional de 1988 (notadamente a partir da Emenda Constitucional nº
45/2004) deu maior impulso aos efeitos de decisões judiciais a partir da ampliação de vinculações
(em controle abstrato de constitucionalidade) e obrigatoriedades (firmadas em mecanismos de
precedentes). No plano infraconstitucional, há múltiplos atos legislativos implementando esses
mecanismos, com destaque para o Código de Processo Civil assegurando o distinguishing e o
overruling (art. 489, § 1º, VI,), bem como prevendo observância obrigatória de Súmulas
Vinculantes e de Teses fixadas em Temas por todas as instâncias judiciárias (art. 932 e art.
1.030), revisão das mesmas ao Tribunal que as pronunciou (no rito do art. 927), reclamações (art.
988), retratações (art. 1.041), impugnações ao cumprimento de sentença (art. 525) e ações
rescisórias (art. 966), dentre outras medidas possíveis.
Todas essas providências vão ao encontro de primados do processo como a igualdade, a
segurança e a eficiência da prestação jurisdicional. Por isso, os embargos de declaração servem
para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele
consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou
repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que
supervenientes à decisão embargada. O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais
superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em
embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão
ou contradição (art. 1022 do CPC).
Há firme orientação do E.STJ nesse sentido, como se nota nos seguintes julgados: EDcl no REsp
734.403/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/03/2017, DJe
17/03/2017; EDcl no AgRg no AREsp 655.033/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina,
julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; EDcl no AgRg no REsp 1461864/RS, Segunda Turma,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/04/2016, DJe 25/05/2016; e EDcl no AgRg no REsp
1349604/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/03/2015, DJe 23/03/2015.
Os embargos de declaração discutem a incidência de contribuições sobre valores pagos a título
deterço constitucional de férias.
No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em26/05/2020e, posteriormente, o
E.STFmudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020,tendo sido aata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,publicadano DJE nº 228,
divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários,firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição social
sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração nesse ponto.
No demais pontos, aargumentação daembargante revela a pretensão de rediscussão de teses e
provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes.Conforme entendimento jurisprudencial, o
recurso de embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova discussão sobre a
matéria já apreciada.
Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
No caso em apreciação, verifica-se que o acórdão está devidamente fundamentado,conforme
oteor da ementa abaixo colacionada:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS E
AQUELAS DESTINADAS AO RAT E A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- O auxílio-doença e o auxílio-acidente pagos ao empregado, nos quinze primeiros dias do
afastamento, constituem verbas de caráter previdenciário (mesmo quando pagas pelo
empregador), o que descaracteriza a natureza salarial para fins de incidência de contribuição
social.
- Não integram o salário-de-contribuição os pagamentos a título de férias indenizadas e o
respectivo terço constitucional, em face do disposto no art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/1991,
sendo indevida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária.
- A verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional)
não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta
ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a
contribuição previdenciária.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os
acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as
vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la
na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u.,
DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A,
ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil
(notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos
padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o
eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou “cruzada”
entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996,
com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento."
Constata-se que a fundamentação do acórdão embargado está completa e suficiente, tendo
apreciado a matéria trazida a juízo, a despeito de ter sido adotada tese contrária ao interesse do
embargante.
Ademais, frise-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos
trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda,
observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos
EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt
no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp
1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no
AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp
1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019,
DJe 22/11/2019).
Acrescente-se que no julgamento do RE 611.505/SC assentou-se que "adiscussão sobre a
incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos
primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo
questão constitucional a ser apreciada". Os embargos de declaração opostos pela União Federal
foram rejeitados, sendo que o E.STF, por maioria, considerou irreparável a decisão que assentou
inexistente repercussão geral na matéria debatida no recurso extraordinário (Sessão Virtual de
21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE
nº 228, divulgado em 14/09/2020). Anote-se, por fim, que inexiste nos autos qualquer
determinação para sobrestamento dos feitos em que se discute a matéria.
Posto isso, tem-se que o acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade ou
contradição a ser suprida em relação às demais verbas discutidas.
Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaraçãopara dar parcial provimento ao
apelo da União Federal e à remessa oficial, a reconhecer devida a incidência
dacontribuiçãoprevidenciáriasobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE
PROCEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES.
POSSIBILIDADE.15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA EAUXÍLIO
ACIDENTE. AVISO PRÉVIO. FÉRIAS INDENIZADAS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO PROVIDOS EM PARTE.
- Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional
impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator
retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de
precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante
entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo
não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou
vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser
conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC).
- No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em26/05/2020e, posteriormente, o
E.STFmudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020,tendo sido aata de julgamento nº 24, de 31/08/2020,publicadano DJE nº 228,
divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários,firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição social
sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da
celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de
declaração.
- Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do
art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Apelo da União Federal e remessa oficial
providasem parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração para dar parcial provimento
ao apelo da União Federal e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA