| D.E. Publicado em 21/09/2018 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargadora Federal
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001261-71.2016.4.03.6126/SP
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): O INSS opôs embargos de declaração contra o v. acórdão de fls. 114/114 vº, cuja ementa é a seguinte:
"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE QUÍMICO ÓLEO MINERAL. MENSURAÇÃO QUALITATIVA. |
- O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo. A ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo. |
- A presente ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo. |
- O impetrante pretende que seja reconhecido períodos de labor exercidos em condições especiais para que seja concedido o benefício de aposentadoria especial. Para tanto, colacionou aos autos documentação suficiente para apreciação do requerimento formulado, sem a necessidade de dilação probatória. Assim, indubitável o cabimento do presente Mandado de Segurança. |
- A aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (art. 57 da Lei nº 8.213/1991), com renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ao segurado, sem incidência de fator previdenciário, pedágio ou idade mínima. |
- A exposição a agente agressivo óleo mineral, substância cancerígena, segundo NR 15 do Ministério do Trabalho, Anexo nº 13, deve ser comprovada de forma qualitativa, independente de mensuração, apenas pela simples constatação de sua presença no ambiente de trabalho, critério que pode ser observado no Perfil Profissiográfico Previdenciário dos autos. |
- Dado parcial provimento ao recurso de apelação do impetrante." |
Sustenta o embargante, em síntese, que (i) ausência de exposição habitual e permanente ao agente nocivo e (ii) uso de EPI eficaz.
Requer o acolhimento dos declaratórios.
É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Os embargos não merecem acolhimento.
O v. acórdão embargado enfrentou a questão da exposição habitual e permanente do segurado ao agente agressivo óleo mineral em item constante da ementa, não havendo omissão, obscuridade ou contradição na decisão recorrida. Confira-se:
- A exposição a agente agressivo óleo mineral, substância cancerígena, segundo NR 15 do Ministério do Trabalho, Anexo nº 13, deve ser comprovada de forma qualitativa, independente de mensuração, apenas pela simples constatação de sua presença no ambiente de trabalho, critério que pode ser observado no Perfil Profissiográfico Previdenciário dos autos. |
Ademais, o v. acórdão embargado está de acordo com o entendimento consagrado por esta Colenda 7ª Turma de Julgamentos, conforme se verifica do seguinte julgado, a título de exemplo:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUSITOS COMPROVADOS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. |
(...) 3. Cumpre esclarecer, que a exposição aos agentes químicos à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade/concentração apurada de forma qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15, os quais são considerados nocivos à saúde do trabalhador por serem notadamente cancerígenos, bastando apenas o contato físico com tal agente. (...) |
9. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS e Apelação da parte autora parcialmente providas. |
(AC nº 0001879-77.2010.4.03.6109, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 29/05/2018) |
Quanto ao uso de EPI, está sedimentado o entendimento no sentido de que a sua utilização não afasta a especialidade do labor.
No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".
Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.
Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.
Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".
Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.
Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS", o que não foi levado a efeito, in casu, de molde a não deixar dúvidas acerca da neutralização da nocividade.
Isso é o que se infere da jurisprudência desta C. Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SAPATEIRO. INDÚSTRIA DE CALÇADOS. MECÂNICO. PROFISSÕES NÃO PREVISTAS NOS DECRETOS. LAUDO JUDICIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL POR SIMILARIDADE. AFASTADA. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. AUSENTES REQUISITOS À OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO AUTORAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. |
[...] |
- Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI). |
- Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998. |
- Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente. |
- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente. |
[...] |
(TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018 ) |
Além disso, o fornecimento de EPI não é suficiente a afastar o malefício do ambiente de trabalho quando se tratar de agente nocivo qualitativo, tendo em vista a própria natureza deste, cuja ofensividade decorre da sua simples presença no ambiente de trabalho, não havendo limites de tolerância ou doses como parâmetro configurador da insalubridade, tampouco como se divisar que o EPI ou EPC possa neutralizá-la. Isso, no mais das vezes, é reconhecido pelo próprio INSS.
No particular, oportuna a doutrina de Frederico Amado sobre o tema:
Questão polêmica é saber se o fornecimento de equipamento de proteção individual ou mesmo coletivo pela empresa ao segurado exclui ou não o enquadramento da atividade especial. |
No que concerne aos agentes nocivos qualitativos, não se há de falar da existência de EPI eficaz, sendo este o posicionamento do INSS, inclusive. |
Já no que tange aos agentes nocivos quantitativos, é necessária uma avaliação caso a caso para se atestar a eficácia do EPI. Em tese, se eficaz, inexiste especialidade no tempo de contribuição. |
[...] |
O meu entendimento sobre essa polêmica é o seguinte: se o agente nocivo for apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independentemente de mensuração, o uso do EPI não descaracteriza o tempo especial; se o agente nocivo for quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, a concessão de EPI eficaz que reduza a exposição para aquém dos limites de tolerância, não haverá atividade especial a ser considerada. (AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário - 10. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p. 853/856). |
Nessa linha, também já se manifestou esta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N.º 8.213/91. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTEs químicos e biológicos .USO DO EPI. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. I - A concessão da aposentadoria especial está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 57, caput, da Lei 8.213/91. II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n.º 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95. III - Pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030. IV - .A simples afirmação contida PPP, sobre o fornecimento e uso do EPI não é suficiente para atestar a eficácia do equipamento, ainda mais no caso concreto em que houve constatação por meio qualitativo, de exposição a agentes nocivos químicos e biológicos. V - Reconhecimento da faina nocente do período de 06/03/1.997 a 06/02/2.015. VI - Data de início do benefício a partir do requerimento administrativo. Pagamento em ato único das parcelas vencidas, atualizadas e acrescidas de juros moratórios. VII - Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947. VIII - Verba honorária fixada em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme o art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015 e a Súmula 111 do STJ, sobre as parcelas vencidas até a data deste decisum. IX - Apelação provida. |
(TRF3, OITAVA TURMA e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2018, Ap 00034933220164036134 Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2274586 DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS) |
No caso dos autos, embora o PPP consigne que fora fornecido EPI a atenuar o efeito nocivo do agente, não há provas de que tal EPI era capaz de neutralizar a insalubridade a que o segurado estava exposto.
Ademais, na hipótese, o segurado estava exposto a óleo mineral, agente químico que, por ser qualitativo, não tem a sua nocividade neutralizada pelo uso de EPI.
Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado no PPP juntado aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice, motivo pelo qual deve ser considerado como especial o interregno de 18/07/1996 a 19/09/2011, em razão da exposição da parte autora a óleo mineral.
Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.
É o voto.
INÊS VIRGÍNIA
Desembargadora Federal
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
| Signatário (a): | INES VIRGINIA PRADO SOARES:10084 |
| Nº de Série do Certificado: | 11DE18032058641B |
| Data e Hora: | 14/09/2018 16:05:58 |