EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO DE OMISSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. IMPLÇÃO DOS REQUISITOS. DIB...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002143-95.2012.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALDEVINO ANTONIO MARTINS

Advogado do(a) APELANTE: MAIRA SAYURI GADANHA - SP251178
Advogado do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A

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Advogado do(a) APELADO: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A

OUTROS PARTICIPANTES:

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RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra o acórdão que acolheu a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, para julgar extinto o processo sem resolução de mérito nos termos do art. 485, VI do CPC, em relação ao pedido de reconhecimento dos períodos comuns de 25/05/82 a 30/11/82, 14/04/83 a 03/05/83, 04/05/83 a 07/12/83, 06/08/84 a 24/10/84, 12/04/85 a 21/08/85, 03/03/86 a 07/04/86 e 30/04/86 a 04/10/86 e, no mérito, negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação do autor para determinar a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da DER, fixando os consectários legais nos termos explicitados na decisão.

Afirma que a decisão recorrida é omissa no que tange à concessão da aposentadoria especial, considerando a reafirmação da DER com o cômputo de tempo posterior ao requerimento administrativo, conforme PPP complementar anexado.

Regularmente intimado, o INSS não se manifestou.

Determinado sobrestamento do feito em razão do Tema Repetitivo 995 (Id 124962009).

Petição do autor, requerendo o prosseguimento do feito (Id 135455261).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002143-95.2012.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração possuem função processual específica, que consiste em integrar, esclarecer, complementar ou retificar a decisão embargada.

Não obstante entenda não ser cabível a produção probatória em sede de embargos de declaração, considerando a peculiaridade da situação, em que a parte autora apresentou documento que possibilite eventualmente o reconhecimento da especialidade do período em questão na primeira oportunidade necessária e que lhe foi possível, excepcionalmente, analiso a prova apresentada.

Ademais, de fato verifica-se a omissão apontada pela parte autora, no tocante ao cômputo de período posterior ao ajuizamento da ação com a reafirmação da DER para a concessão da aposentadoria especial, razão pela qual passo a sanar o vício.

Assim, o voto proferido por este relator deve ser retificado no seguinte sentido:

“Caso concreto - elementos probatórios

Atividade especial

De início, verifica-se que a controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas no(s) período(s) de 14/01/87 a 21/09/88, 09/02/89 a 05/03/97, 06/03/97 a 31/03/98, 01/04/98 a 30/06/99, 01/07/99 a 09/10/02, 13/11/02 a 18/11/03 e 19/11/03 a 13/11/2017.

Neste contexto, do exame dos autos verifico que o(s) período(s) de 14/01/87 a 21/09/88, 09/02/89 a 05/03/97, 01/04/98 a 30/06/99 e 19/11/03 a 13/11/2017 deve(m) ser considerado(s) como trabalhado(s) em condições especiais, porquanto restou comprovada a exposição a ruído acima do limite permitido, conforme o informativo, laudo técnico e os PPP's - Perfis Profissiográficos Previdenciários (Ids 107465245/64-70, 72-76, 78-79 e 107465246/160 a 107465247/1), enquadrando-se no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e no item 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 c/c Decreto n.º 4.882/03.

Em relação aos períodos de 06/03/97 a 31/03/98, 01/07/99 a 09/10/02 e 13/11/02 a 18/11/03, não é possível o reconhecimento da atividade especial, posto que o laudo técnico e o PPP (Ids 107465245/72-76 e 78-79) indicam a exposição do requerente a ruído de 85,4, 88, 88,5 e 86 decibéis, patamares estes inferiores ao nível de ruído tolerável para o período em análise, que era de 90 decibéis.

Outrossim, conforme alegado pelo INSS e a informação constante no CNIS, verifica-se que o autor esteve afastado do trabalho por incapacidade no período de 31/05/98 a 08/06/98.

Ressalto que o período de afastamento por incapacidade deve ser computado como especial para fins de aposentadoria por tempo de contribuição independente de sua natureza, acidentária ou não acidentária, conforme julgado proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo sobre o assunto (tema 998).

Assim, computo como especial o período de afastamento do demandante.

Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, ressalto que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Atividade urbana comum

(...)

Verifico, ainda, que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir, conforme julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo sobre o assunto (tema 995).

Dessa forma, a soma do(s) período(s) especial(ais) aqui reconhecido(s) totaliza mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do implemento dos requisitos do benefício, em 13/11/2013, uma vez que a parte autora demonstrou que já os havia preenchido desde então.

Acresça-se que, no pertinente à fixação do termo inicial do benefício, no caso de reconhecimento de atividades especiais, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, firmou entendimento no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada."

(STJ - Petição nº 9.582 - RS (2012/0239062-7), Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26/08/15)

Tendo em vista o recente julgado do C. STF no RE 791961/PR, que reafirmou a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei de Benefícios, conclui-se que, optando a parte autora em retornar às atividades especiais, não fará jus à aposentadoria especial.

Quanto ao termo inicial do benefício de aposentadoria especial, deverá ser a data ora fixada, ainda que, à época, esteja desenvolvendo atividade de cunho especial.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Deixo de condenar a autarquia em honorários advocatícios, uma vez que a procedência do pedido baseou-se em período laborado no curso da ação. À época do ajuizamento, o autor não havia preenchido os requisitos para a obtenção do benefício, não tendo a autarquia, portanto, dado causa à demanda.

Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal. Entretanto, consoante disposto no parágrafo único do mencionado art. 4º, compete-lhe o reembolso dos valores eventualmente recolhidos a esse título pela parte vencedora.

Ante o exposto, acolho a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, para julgar extinto o processo sem resolução de mérito nos termos do art. 485, VI do CPC, em relação ao pedido de reconhecimento dos períodos comuns de 25/05/82 a 30/11/82, 14/04/83 a 03/05/83, 04/05/83 a 07/12/83, 06/08/84 a 24/10/84, 12/04/85 a 21/08/85, 03/03/86 a 07/04/86 e 30/04/86 a 04/10/86 e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação do autor para determinar a concessão da aposentadoria especial, a partir da data do implemento dos requisitos do benefício, fixando os consectários legais nos termos explicitados na decisão.

É como voto.”

Dessa forma,

acolho os embargos de declaração da parte autora

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO DE OMISSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. INCOMPATIBILIDADE ENTRE APOSENTAÇÃO E O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TESE FIRMADA. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. RECURSO ACOLHIDO.

1. De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração possuem função processual específica, que consiste em integrar, retificar ou complementar a decisão embargada.

2. O embargante logrou demonstrar a existência de omissão no tocante ao cômputo de tempo posterior ao ajuizamento da ação e a reafirmação da DER.

3. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97).

4. Para o agente ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB. A partir da edição do Decreto nº 4882 em 18/11/2003, o limite passou a ser de 85dB.

5. A soma dos períodos redunda no total de mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

6. DIB na data do implemento dos requisitos do benefício.

7. Optando a parte autora em retornar às atividades especiais, não fará jus à aposentadoria especial.

8. Termo inicial do benefício ora fixado, ainda que, à época, desenvolvesse atividade de cunho especial.

9. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

10. Sem condenação do INSS ao pagamento de honorários por não ter dado causa à propositura da ação. A implementação dos requisitos para a concessão do benefício ocorreu após o ajuizamento.

11. Embargos de declaração da parte autora acolhidos.

ACÓRDÃO