EMBARGOS INFRINGENTES. AGRAVO LEGAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUISITO DA MISERABILIDADE. RENDA PER CAPITA FAMILIAR. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Os presentes embargos infringentes foram opostos por Maria Campioni Correa contra o V.Acórdão proferido pela E. Oitava Turma desta Corte que, por maioria de votos, acolheu agravo legal do INSS, reformando a decisão terminativa agravada para dar provimento à apelação da autarquia e julgar improcedente o pedido versando a concessão de benefício assistencial a pessoa idosa e hipossuficiente.

O voto condutor proferido no julgamento dos infringentes deu provimento ao recurso para fazer prevalecer o voto vencido e conceder o benefício assistencial à embargante até o dia anterior ao deferimento da pensão por morte à embargante.

Divirjo da Eminente Relatora para negar provimento aos embargos infringentes e manter o voto majoritário julgando indevido o benefício assistencial pleiteado, em razão de não ter sido demonstrado o preenchimento do requisito da miserabilidade.

A decisão terminativa proferida no julgamento da apelação assim se manifestou acerca da questão:

"(...) No presente caso, observo que o estudo social acostado a fls. 102/104 demonstra que a autora reside com seu cônjuge Sr. Agostinho Correa, em casa cedida, de madeira com 2 quartos, duas salas, cozinha e banheiro. A renda familiar mensal é de R$ 300,00, provenientes da aposentadoria de seu esposo. Constatou a assistente social que "O casal quando questionado com relação a manutenção das despesas coloca que recebe ajuda dos filhos. Essa ajuda refere-se a cesta básica, compra de remédios e outras de acordo com a necessidade do momento" (fls. 104). Os gastos mensais com água, luz e alimentação, totalizam R$ 230,00, bem como "fazem uso diário de remédios. Remédios esses todos comprados por não estarem disponíveis na Rede Pública de Saúde" (fls. 104). O estudo social foi elaborado em 17/6/05, data em que o salário mínimo era de R$ 300,00.(...)"

O voto condutor proferido no julgamento do agravo legal justificou a reforma da decisão terminativa nos termos seguintes:

"(...) Neste caso, verifica-se que o núcleo familiar é composto pela autora e marido, com renda de um salário mínimo, proveniente da aposentadoria do cônjuge, residindo em casa cedida pela filha, sendo certo que, conforme seu próprio relato, os filhos auxiliam no pagamento das despesas médicas.

Assim sendo, procede a insurgência da parte agravante, pois a análise dos autos não demonstra o preenchimento do requisito de miserabilidade exigido pela lei.(...)"

A E. Relatora dos embargos infringentes invocou a aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) para excluir do cômputo da renda per capita do grupo familiar o benefício previdenciário de valor mínimo anteriormente concedido a outro integrante do grupo familiar.

No entanto, consoante consignado tanto na decisão terminativa proferida no julgamento do recurso de apelação, bem como no voto condutor proferido no julgamento do agravo legal, a autora não se encontra em situação de vulnerabilidade que tornasse cabível o benefício pretendido, pois tem suas necessidades básicas atendidas pelo auxílio financeiro prestado pelos seis filhos do casal.

Frise-se que a obrigação assistencial do Estado é supletiva, prevalecendo a obrigação alimentícia derivada do parentesco estabelecida nos artigos 1.694 e seguintes do Código Civil.

No caso presente, o estudo social constatou que a autora reside em imóvel cedido por uma das filhas, imóvel em bom estado de conservação, com seis cômodos (dois quartos, duas salas, cozinha e banheiro), com mobília nova e guarnecida de eletrodomésticos, além de receber ajuda dos filhos na aquisição de cesta-básica, medicamentos e outras necessidades do momento.

Os dados constantes do CNIS demonstram que um dos filhos do casal, Luiz Vanderlei Correa, recebe aposentadoria por tempo de contribuição de R$ 2.029,00 (02/2016) e exerce atividade remunerada, recolhendo contribuição sobre a remuneração de R$ 2.501,46 (03/2016). Outro filho, Sérgio Ricardo Corrêa é segurado empresário e apresenta recolhimentos sobre o salário de R$ 3.152,00 (07/2016).

O artigo 1.696 do Código Civil é expresso em estabelecer se tratar de dever recíproco entre pais e filhos a prestação de alimentos, constatando-se dos autos que os filhos do casal têm concorrido para o sustento de seus ascendentes na medida de suas possibilidades, de modo a suprir-lhes as necessidades básicas, afastando o cabimento da cobertura assistencial do Estado.

Consoante cediço, o benefício de prestação continuada não se destina a complemento de renda familiar, mas visa propiciar a sobrevivência daqueles em estado de penúria e sem meios de prover à própria subsistência, em situação de vulnerabilidade social.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Embargos infringentes interpostos por Maria Campioni Correa contra acórdão proferido pela 8ª Turma desta Corte que, por maioria, deu provimento ao agravo legal apresentado pelo INSS, restando julgado improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial.

Em síntese, afirma a embargante que é pessoa de idade avançada, que mora em companhia do marido, também idoso e doente, sendo a aposentadoria por ele recebida, no valor de um salário mínimo, a única fonte de renda do casal, insuficiente à sua manutenção.

Sustenta que a norma legal que estabelece a renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo como parâmetro para determinar a condição de miserabilidade (art. 20, §3º, da Lei 8.742/93) não afasta outros meios de comprovação da insuficiência de recursos para prover a própria manutenção, e que o parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deve ser aplicado ao presente caso por analogia, excluindo-se do cômputo da referida renda a aposentadoria recebida pelo marido, razão pela qual faz jus ao benefício que pleiteia e deve prevalecer o voto vencido proferido pelo Desembargador Federal David Dantas.

Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 237).

Embargos infringentes admitidos (fl. 238), vieram-me distribuídos.

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

A controvérsia que ensejou o conhecimento destes embargos infringentes diz respeito ao preenchimento do requisito da miserabilidade para a concessão do benefício assistencial, previsto nos arts. 203, V, da CF, e 20 da Lei 8.742/93.

Segue a ementa do julgado embargado (fl. 224):

E transcrevo o inteiro teor do voto condutor, verbis (fl. 223):

O Desembargador Federal David Dantas, em seu voto minoritário, pelos mesmos fundamentos da decisão monocrática recorrida, proferida pelo Desembargador Federal Newton De Lucca, negou provimento ao agravo legal.

Reproduzo o teor da análise do mérito empreendida na decisão agravada que, ao negar seguimento à apelação do INSS, fez subsistir a sentença de concessão do benefício assistencial (fl. 206):

Inclino-me pela adoção do voto minoritário.

O benefício da assistência social, de caráter não contributivo, tem como alguns de seus princípios norteadores a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e o enfrentamento da pobreza no nosso País, que constituem os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º, I e III, da CF, garantindo-se os mínimos sociais àqueles que efetivamente necessitam.

A Lei 8.742/93 regulamentou a Assistência Social, prevista no art. 203, V, da CF. Em seu art. 20, dispôs sobre as condições para a concessão do benefício: ser pessoa portadora de deficiência, ou idoso com 70 (setenta) anos ou mais - idade posteriormente reduzida para 67 (sessenta e sete) anos - e, em ambos os casos, sem condições de prover seu próprio sustento ou de tê-lo provido pela família.

O Estatuto do Idoso - Lei 10.741/03 - reduziu a idade mínima do idoso para 65 anos - art. 34.

O art. 20 da LOAS foi alterado pela Lei 12.435/11 (DOU 07/07/2011), que adotou a expressão "pessoa com deficiência" e a idade de 65 (sessenta e cinco) anos ou mais já prevista no Estatuto do Idoso.

Também o conceito de pessoa com deficiência foi alterado pela nova lei. O §2º do art. 20 passou a dispor:

O §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼ do salário mínimo.

Foi arguida a inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS na ADI 1.232, julgada improcedente por maioria de votos pelo Plenário do STF.

Em outras palavras, a referida norma foi declarada constitucional em sede de controle abstrato de constitucionalidade e a limitação ali imposta foi afirmada, pelo Pleno do STF, de observância compulsória pelos aplicadores da lei.

Segue a ementa da citada ADI:

(ADI 1232, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 01-06-2001).

Reclamações foram propostas perante o STF objetivando-se a garantia da autoridade da decisão proferida na ADI 1232, vale dizer, da necessidade de se observar a limitação da renda per capita familiar - ¼ do salário mínimo. Consultem-se as seguintes: 2.303, 2.298, 2.468, 2.323, 2.733, 2.281, 3.360 e 3.367.

O STJ passou a decidir no sentido de que STF não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar; a renda per capita familiar de ¼ do salário mínimo configuraria presunção absoluta de miserabilidade, dispensando outros elementos probatórios. Daí que, suplantado tal limite, outros meios de prova poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.

Confira-se o julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia:

(STJ, 3ª Seção, REsp 1112557/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

E nesse sentido consolidou-se o entendimento nessa Corte, qual seja, que é possível a aferição da miserabilidade por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no §3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

E no STF, embora em diversas reclamações tenha sido prestigiada a decisão proferida na mencionada ADI, mantendo o entendimento quanto a constitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93, observa-se que houve uma evolução no pensamento da Corte, até mesmo em função da modificação no quadro de seus julgadores.

Assim, novamente levada a questão à apreciação dessa Corte Superior, a orientação firmada na ADI 1232, em 27/08/1998, foi alterada quando, sob o mecanismo da repercussão geral, o Plenário julgou o RE 567985/MT, em 18/04/2013, declarando a "inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade" do §3º do art. 20 da Lei 8742/93.

Eis a ementa do julgado:

(RE 567985, Relator Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, publicado em 03/10/2014).

No seu julgamento, o Plenário do STF, por sua maioria, concluiu que, em face dos sucessivos diplomas legislativos que vinham ampliando os critérios para a concessão de outros benefícios assistenciais (Lei 9.533/97 - concessão de apoio financeiro aos Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações sócio-educativas; Lei 10.219/2001 - Bolsa-Escola; Lei 10.689/2003 - Programa Nacional de Acesso à Alimentação; Lei 10.836/2004 - Bolsa-Família), o §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 - embora a norma permanecesse a mesma - vinha passando por um processo de inconstitucionalização, de modo a autorizar o juiz, diante do caso concreto, a conceder o benefício assistencial da LOAS, se presentes circunstâncias, devidamente comprovadas nos autos, que permitissem reconhecer a hipossuficiência do requerente, ainda que a renda per capita familiar superasse o quarto do salário mínimo.

Como se vê, decidiu-se que cabe ao julgador, usando seu livre convencimento motivado, avaliar a situação concreta, quanto ao estado de miserabilidade que justifique a concessão do benefício, pois o critério objetivo fixado no §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 era inconstitucional (por se omitir sobre outras formas de se apurar a miserabilidade), por violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia.

Eu vinha entendendo que a fixação da renda per capita familiar inferior ao salário mínimo é excludente do bem-estar e justiça sociais que o art. 193 da CF elegeu como objetivos da Ordem Social.

A fixação do salário mínimo como garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade, representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido, inclusive aos beneficiários do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição.

Nessa linha de entendimento, o correto seria que a renda per capita familiar, para fins de concessão do BPC, não pudesse ser superior a 1 (um) salário mínimo. Esse critério traria para dentro do sistema de Assistência Social um número bem maior de pessoas idosas e com deficiência. Seria dar a todos, dentro e fora do sistema de Assistência Social, o mesmo grau de dignidade e de bem-estar, reduzindo desigualdades sociais.

A declaração de inconstitucionalidade parcial do §3º do art. 20 da LOAS, na prática, resulta na inexistência de nenhum critério, abrindo a possibilidade de o intérprete utilizar todos os meios de provas disponíveis para a verificação da situação de miséria que a lei quer remediar.

Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art. 194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de beneficiários e o orçamento de que dispõe.

A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da isonomia.

A fixação do critério aferidor da necessidade é atribuição do legislador e não do juiz. Mas, diante do caso concreto, a jurisdição não pode ser negada por falta de critério legal.

A atividade legislativa não é do Poder Judiciário, de modo que não lhe cabe criar critério que substitua o previsto no mencionado § 3º do art. 20. Porém, parece razoável estabelecer presunção absoluta de miserabilidade quando a renda per capita familiar for inferior a metade do salário mínimo vigente, para que, em sendo superior, outras provas possam ser consideradas para averiguar a real necessidade de concessão do benefício.

No caso, a divergência verificada no julgamento do agravo legal e objeto destes embargos é atinente ao preenchimento, ou não, do requisito legal da miserabilidade para a concessão do benefício assistencial.

O estudo social (fls. 102/104), realizado em 17/06/2005, e seu Complemento, elaborado em 31/08/2007, relatam que a autora reside com o marido, Agostinho Correa, de 85 anos (em 2005), em casa cedida por um dos filhos, de madeira, em bom estado, contendo seis cômodos, sendo dois quartos, duas salas, cozinha e banheiro, sendo o piso, em alguns cômodos, de madeira, e, em outros, de cerâmica, e "a mobília que aparenta ser nova constitui-se de várias peças em sua maioria bem conservadas." Que a autora sofre de depressão e tem gastos com consultas que faz a cada quatro meses, pagando R$120,00 (cento e vinte reais) por cada uma, e com remédios, no valor de R$150,00 (cento e cinquenta reais) a cada compra, e que a única renda do casal advém da aposentadoria do marido, no valor de um salário mínimo. Que o casal não recebe ajuda de terceiros, mas sim dos filhos, esporadicamente com cesta básica ou ajuda financeira para custear consulta com médico psiquiatra. Que o casal tem seis filhos, todos casados.

O documento à fl. 61 comprova que trata-se de aposentadoria por idade o benefício recebido pelo marido da autora, no valor de um salário mínimo.

Nesse ponto, outra questão se apresenta.

O art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), exclui do cômputo, para cálculo da renda per capita, o benefício de prestação continuada anteriormente concedido a outro idoso do grupo familiar.

O dispositivo suscitava controvérsia na jurisprudência, porque há entendimentos no sentido de que o mesmo critério deve ser aplicado, por analogia, quando se tratar de pessoa com deficiência, ou seja, exclui-se do cômputo da renda per capita familiar o benefício assistencial anteriormente concedido a outra pessoa com deficiência do grupo familiar.

Alguns julgados têm entendido que até mesmo o benefício previdenciário com renda mensal de um salário mínimo, concedido a outra pessoa do mesmo grupo familiar, não deve ser considerado no cômputo da renda per capita.

Não me parece correto o entendimento, porque o benefício previdenciário, por definição, é renda, uma vez que substitui os salários de contribuição ou remuneração do segurado quando em atividade, além de ter caráter vitalício na maioria das vezes. Diferentemente, o benefício assistencial não se encaixa no conceito de renda, pois é provisório por definição.

No sentido de que o art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, enseja interpretação restritiva, ou seja, que apenas o benefício assistencial eventualmente recebido por um membro da família pode ser desconsiderado para fins de aferição da renda per capita familiar, colaciono os seguintes julgados do STJ:

5ª Turma, AgRgREsp 1.069.476, 03-03-2009;

5ª Turma, AgRgAIREsp 1.140.015, 09-02-2010;

5ª Turma, AgRgREsp 1.177.395, 04-05-2010;

5ª Turma, AgRgREsp 1.221.056, 22-02-2011;

6ª Turma, AgRgAIREsp 1.232.067, 18-03-2010; e

6ª Turma, AgRgREsp 1.233.274, 15-03-2011.

Porém, no REsp Repetitivo 1.355.052/SP, o STJ decidiu no sentido da aplicação analógica da mencionada norma legal (art. 34 da Lei 10.741/2003), a fim de que também o benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93.

Confira-se:

(STJ, 1ª Seção, REsp 1355052/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j 25/02/15).

Da mesma Corte colaciono ainda:

(STJ, 1ª T, AgRg no AREsp 211332, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j 18/02/16).

(STJ - Pet 7203 / PE - 3ª Seção - rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 11/10/2011)

A questão foi levada ao STF, que reconheceu a Repercussão Geral nos autos do RE 580963, Rel. Min. Gilmar Mendes. O Plenário, em 18/04/2013, em julgamento de mérito, por maioria, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003.

Transcrevo excerto:

Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da renda per capita de ¼ do salário mínimo e também do art. 34 do Estatuto do Idoso, vinha entendendo que a melhor forma de se avaliar a situação de necessidade seria por meio do montante que dos ganhos do grupo familiar caberia a cada um de seus integrantes.

Na linha desse entendimento, o valor per capita a ser considerado deveria ser o de um salário mínimo, pois esse é o valor escolhido pela CF para qualificar e quantificar o bem-estar social, assegurando os mínimos vitais à existência com dignidade.

Entretanto, observo que esse meu entendimento distancia-se da jurisprudência atual das Cortes Superiores, que confere interpretação ampliada à hipótese excepcional estabelecida pelo legislador no parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/03, razão pela qual passo a adotar o posicionamento ali firmado, no sentido de não computar também o benefício previdenciário de valor mínimo recebido pelo idoso, no cálculo da renda familiar per capita, a que se refere o art. 20, §3º, da Lei 8.742/93.

Assim, no caso, excluindo-se do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de valor mínimo recebido pelo marido, a autora não dispõe de renda alguma, e, considerando as informações do estudo social, verifico que a sua situação é precária e de miserabilidade, fazendo jus ao recebimento de benefício assistencial para suprir as necessidades básicas, não possuindo condições de prover o seu sustento, nem de tê-lo provido por sua família, com a dignidade preconizada pela Constituição Federal.

Dispõe o art. 230 da CF que "A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida".

Em consulta ao CNIS, cujo extrato do Sistema determino seja juntado aos autos, verifico que a parte autora é beneficiária de pensão por morte, com data de início em 24/08/2014.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes, para fazer prevalecer o voto vencido, no sentido da concessão do benefício assistencial, até o dia anterior ao do deferimento da pensão por morte.

É o voto.