PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS INFRINGENTES - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO - ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA - BENEFÍCIO CONCEDIDO - EMBARGOS ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de embargos infringentes interpostos por Jarmiro Aparecido Pedroso (fls. 294/300) em face de v. acórdão proferido pela Nona Turma desta E. Corte (fls. 285/285vº), que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal, para manter a r. decisão terminativa proferida às fls. 263/272, que havia dado parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para reconhecer o direito da parte autora à concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional a partir de 23/05/2003 (data do requerimento administrativo), nos termos do voto do Exmo. Desembargador Federal Gilberto Jordan, com quem votou a Exma. Juíza Federal Convocada Marisa Cucio.

Por sua vez, o voto vencido (fls. 291/291vº), da lavra da Exma. Desembargadora Federal Daldice Santana, dava provimento ao agravo legal da parte autora, para negar seguimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, reconhecendo como especial o período de 01/03/1979 a 17/01/1984.

O embargante requer a prevalência do voto vencido, alegando que restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 01/03/1979 a 17/01/1984, haja vista que exercia a função de "ajudante de caminhão".

Os presentes embargos foram admitidos às fls. 303, por decisão proferida pelo Exmo. Desembargador Federal Gilberto Jordan.

Não obstante tenha sido devidamente intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões (fls. 305).

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de embargos infringentes interpostos por Jarmiro Aparecido Pedroso (fls. 294/300) em face de v. acórdão proferido pela Nona Turma desta E. Corte (fls. 285/285vº), que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal, para manter a r. decisão terminativa proferida às fls. 263/272, que havia dado parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para reconhecer o direito da parte autora à concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional a partir de 23/05/2003 (data do requerimento administrativo), nos termos do voto do Exmo. Desembargador Federal Gilberto Jordan, com quem votou a Exma. Juíza Federal Convocada Marisa Cucio.

O autor alega na inicial ter exercido atividades consideradas especiais nos períodos de 20/09/1976 a 17/01/1984, de 04/05/1984 a 30/12/1985 e de 01/01/1986 a 01/11/1999, os quais, convertidos em tempo comum e somados aos demais períodos considerados incontroversos, resultam em tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

O voto majoritário (fls. 283/284), da lavra do Exmo. Desembargador Federal Gilberto Jordan, foi fundamentado nos seguintes termos:

Por seu turno, o voto vencido (fls. 291/291vº), da lavra da Exma. Desembargadora Federal Daldice Santana, foi assim fundamentado:

Da análise das transcrições supra, verifica-se que a divergência existente por ocasião do julgamento pelo Órgão Colegiado corresponde à possibilidade ou não de reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 01/03/1979 a 17/01/1984.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, dos documentos trazidos aos autos, notadamente o formulário SB-40/DSS-8030, verifica-se que a parte autora exerceu no período de 01/03/1979 a 17/01/1984 a função de ajudante de caminhão, executando "carga e descarga de insumos para abastecimento de matérias-primas para os setores produtivos".

Neste ponto, vale dizer que a atividade de ajudante de caminhão está enquadrada pelo Decreto nº 53/831/64, no código 2.4.4 do Anexo III, como atividade especial.

Assim, independentemente da sua exposição aos agentes nocivos, tal atividade deve ser considerada como especial.

O fato do Decreto nº 83.080/79 não prever a atividade de ajudante de caminhão como especial em nada altera a conclusão acima citada, pois até a vigência do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, encontravam-se simultaneamente em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.

Acerca da possibilidade de reconhecimento da atividade de ajudante de caminhão como especial, seguem alguns julgados proferidos nesta E. Corte:

Ainda que assim não fosse, o formulário SB-40/DSS-8030 trazido aos autos informou que o autor encontrava-se exposto de forma habitual e permanente às matérias-primas utilizadas na produção, quais sejam, ácido fosfórico, ácido sulfúrico, ácido clorídrico, álcalis, soda cáustica, silicatos, fosfatos, ácido fluorídrico e ácido nítrico.

Diante disso, entendo que no caso concreto é possível reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01/03/1979 a 17/01/1984, conforme determinado pelo voto vencido.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencido.

É como voto.