PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA IDOSA. ART. 543-C, §7º, II, DO CPC/1973. ART. 1040, II, DO CPC/2015. RENDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação negativo, nos termos do artigo 543-C, §7º, inciso II, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 1040, inciso II, do CPC de 2015, manter o julgado embargado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

Trata-se de embargos infringentes devolvidos pela Vice-Presidência desta Corte, em sede de apreciação de agravo interposto de sua decisão de negativa de admissibilidade a recurso especial manejado pela parte autora, com fundamento nos arts. 543-B, §3º, e 543-C, §7º, II, do CPC/1973 (art. 1040, II, do CPC/2015), para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie (fls. 369/370).

Estes embargos infringentes foram opostos pelo INSS (fls.260/264) contra acórdão da 7ª Turma deste Tribunal que, por maioria, deu provimento ao agravo legal da autora (fls. 241 e 255/250), reformando a decisão monocrática que negara seguimento à apelação para manter a sentença de primeiro grau (fls. 133/137) que havia julgado improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial.

O voto condutor do julgamento desse agravo entendeu preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício assistencial, excluindo do cálculo da renda mensal per capita a aposentadoria recebida pelo cônjuge da requerente, por força da aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (fls. 248/249).

O voto vencido, por sua vez, considerando a discriminação das despesas do casal, relativas a alimentação, água, luz, medicamentos, vestuário, telefone residencial e aquisição de eletrodomésticos, em montante inferior à renda auferida pelo cônjuge, concluiu que "os elementos probatórios comprovam que não há débitos pendentes, nem ausência de satisfação das necessidades básicas", e que "Não restou assim demonstrado que se trata de pessoa pobre, na acepção jurídica da palavra, que não tem meios de prover a sua própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família.", entendeu indevido o benefício e negou provimento ao agravo legal.

A autarquia embargante requer a prevalência do voto vencido, sustentando que a parte autora não faz jus ao benefício, por não preencher o requisito da miserabilidade. Alega que o benefício previdenciário no valor de um salário mínimo recebido pelo marido deve ser computado no cálculo da renda per capita familiar, não sendo possível a aplicação, por analogia, do disposto no parágrafo único, do art. 34, da Lei 10.741/03, donde resulta que a referida renda é superior a ¼ do salário mínimo.

Não obstante devidamente intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões (certidão à fl. 289).

Esta 3ª Seção, em 13/09/12, por maioria, deu provimento aos embargos infringentes, ao entendimento que não restou comprovada a miserabilidade da requerente (acórdão à fl. 305).

Inconformada, a parte autora interpôs recurso especial (fls. 315/335), não admitido pela Vice-Presidência desta Corte, conforme decisão às fls. 348/349.

Seguiu-se a interposição de Agravo pela mesma parte (fls. 351/357), sem contraminuta do agravado (fl. 360).

Remetidos os autos à Corte Superior, foi determinada "a devolução dos autos à origem para que o presente recurso especial permaneça suspenso até o pronunciamento definitivo do STJ, nos termos do art. 543-C, caput e §1º, do CPC e, após, observe-se a sistemática prevista no art. 543-C, §7º, do CPC."

Julgado o Recurso Especial Repetitivo 1.355.052/SP, sobreveio nova decisão da Vice-Presidência deste Tribunal, cujo dispositivo transcrevo:

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

A controvérsia que ensejou o conhecimento destes embargos infringentes diz respeito ao preenchimento do requisito da miserabilidade para a concessão do benefício assistencial, previsto nos arts. 203, V, da CF, e 20 da Lei 8.742/93.

Segue a ementa do julgado embargado (fl. 305):

E da Declaração de Voto Vencido reproduzo (fls.310/311):

O benefício da assistência social, de caráter não contributivo, tem como alguns de seus princípios norteadores a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e o enfrentamento da pobreza no nosso País, que constituem os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º, I e III, da CF, garantindo-se os mínimos sociais àqueles que efetivamente necessitam.

A Lei 8.742/93 regulamentou a Assistência Social, prevista no art. 203, V, da CF. Em seu art. 20, dispôs sobre as condições para a concessão do benefício: ser pessoa portadora de deficiência, ou idoso com 70 (setenta) anos ou mais - idade posteriormente reduzida para 67 (sessenta e sete) anos - e, em ambos os casos, sem condições de prover seu próprio sustento ou de tê-lo provido pela família.

O Estatuto do Idoso - Lei 10.741/03 - reduziu a idade mínima do idoso para 65 anos - art. 34.

O art. 20 da LOAS foi alterado pela Lei 12.435/11 (DOU 07/07/2011), que adotou a expressão "pessoa com deficiência" e a idade de 65 (sessenta e cinco) anos ou mais já prevista no Estatuto do Idoso.

Também o conceito de pessoa com deficiência foi alterado pela nova lei. O §2º do art. 20 passou a dispor:

O §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼ do salário mínimo.

Foi arguida a inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS na ADI 1.232, julgada improcedente por maioria de votos pelo Plenário do STF.

Em outras palavras, a referida norma foi declarada constitucional em sede de controle abstrato de constitucionalidade e a limitação ali imposta foi afirmada, pelo Pleno do STF, de observância compulsória pelos aplicadores da lei.

Segue a ementa da citada ADI:

(ADI 1232, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 01-06-2001).

Reclamações foram propostas perante o STF objetivando-se a garantia da autoridade da decisão proferida na ADI 1232, vale dizer, da necessidade de se observar a limitação da renda per capita familiar - ¼ do salário mínimo. Consultem-se as seguintes: 2.303, 2.298, 2.468, 2.323, 2.733, 2.281, 3.360 e 3.367.

O STJ passou a decidir no sentido de que STF não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar; a renda per capita familiar de ¼ do salário mínimo configuraria presunção absoluta de miserabilidade, dispensando outros elementos probatórios. Daí que, suplantado tal limite, outros meios de prova poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.

Confira-se o julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia:

(STJ, 3ª Seção, REsp 1112557/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

E nesse sentido consolidou-se o entendimento nessa Corte, qual seja, que é possível a aferição da miserabilidade por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no §3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

E no STF, embora em diversas reclamações tenha sido prestigiada a decisão proferida na mencionada ADI, mantendo o entendimento quanto a constitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93, observa-se que houve uma evolução no pensamento da Corte, até mesmo em função da modificação no quadro de seus julgadores.

Assim, novamente levada a questão à apreciação dessa Corte Superior, a orientação firmada na ADI 1232, em 27/08/1998, foi alterada quando, sob o mecanismo da repercussão geral, o Plenário julgou o RE 567985/MT, em 18/04/2013, declarando a "inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade" do §3º do art. 20 da Lei 8742/93.

Eis a ementa do julgado:

(RE 567985, Relator Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, publicado em 03/10/2014).

No seu julgamento, o Plenário do STF, por sua maioria, concluiu que, em face dos sucessivos diplomas legislativos que vinham ampliando os critérios para a concessão de outros benefícios assistenciais (Lei 9.533/97 - concessão de apoio financeiro aos Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações sócio-educativas; Lei 10.219/2001 - Bolsa-Escola; Lei 10.689/2003 - Programa Nacional de Acesso à Alimentação; Lei 10.836/2004 - Bolsa-Família), o §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 - embora a norma permanecesse a mesma - vinha passando por um processo de inconstitucionalização, de modo a autorizar o juiz, diante do caso concreto, a conceder o benefício assistencial da LOAS, se presentes circunstâncias, devidamente comprovadas nos autos, que permitissem reconhecer a hipossuficiência do requerente, ainda que a renda per capita familiar superasse o quarto do salário mínimo.

Como se vê, decidiu-se que cabe ao julgador, usando seu livre convencimento motivado, avaliar a situação concreta, quanto ao estado de miserabilidade que justifique a concessão do benefício, pois o critério objetivo fixado no §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 era inconstitucional (por se omitir sobre outras formas de se apurar a miserabilidade), por violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia.

Eu vinha entendendo que a fixação da renda per capita familiar inferior ao salário mínimo é excludente do bem-estar e justiça sociais que o art. 193 da CF elegeu como objetivos da Ordem Social.

A fixação do salário mínimo como garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade, representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido, inclusive aos beneficiários do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição.

Nessa linha de entendimento, o correto seria que a renda per capita familiar, para fins de concessão do BPC, não pudesse ser superior a 1 (um) salário mínimo. Esse critério traria para dentro do sistema de Assistência Social um número bem maior de pessoas idosas e com deficiência. Seria dar a todos, dentro e fora do sistema de Assistência Social, o mesmo grau de dignidade e de bem-estar, reduzindo desigualdades sociais.

A declaração de inconstitucionalidade parcial do §3º do art. 20 da LOAS, na prática, resulta na inexistência de nenhum critério, abrindo a possibilidade de o intérprete utilizar todos os meios de provas disponíveis para a verificação da situação de miséria que a lei quer remediar.

Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art. 194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de beneficiários e o orçamento de que dispõe.

A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da isonomia.

A fixação do critério aferidor da necessidade é atribuição do legislador e não do juiz. Mas, diante do caso concreto, a jurisdição não pode ser negada por falta de critério legal.

A atividade legislativa não é do Poder Judiciário, de modo que não lhe cabe criar critério que substitua o previsto no mencionado § 3º do art. 20. Porém, parece razoável estabelecer presunção absoluta de miserabilidade quando a renda per capita familiar for inferior a metade do salário mínimo vigente, para que, em sendo superior, outras provas possam ser consideradas para averiguar a real necessidade de concessão do benefício.

No caso, a divergência verificada no julgamento do agravo legal e objeto destes embargos é atinente ao preenchimento, ou não, do requisito legal da miserabilidade para a concessão do benefício assistencial.

Conforme o estudo social realizado em 20.08.2008 (fls. 84/86), o núcleo familiar é constituído pela autora e o seu marido. O casal reside em imóvel próprio, que apresenta boas condições de moradia, conservação e higiene, sendo a aposentadoria por ele recebida, a única fonte de renda do casal. O mesmo documento relaciona as despesas da família, com alimentação, água, luz, medicamentos, vestuário, telefone residencial e "pernambucanas (eletrodoméstico)", cujo montante é inferior à renda auferida pelo cônjuge, consistente em benefício previdenciário no valor de R$580,00, correspondente a 1,39 salários mínimos (o salário mínimo era de R$415,00). O parecer social é no sentido que "Com a visita domiciliar realizada, observou-se que as necessidades básicas da família, como moradia, alimentação, saúde, vestuário, estão sendo atendidas".

O documento à fl. 24 comprova que trata-se de aposentadoria o benefício recebido pelo marido da autora, no valor de R$559,40, no mês de competência 10/2007 - era de R$380,00 o valor do salário mínimo.

Nesse ponto, outra questão se apresenta.

O art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), exclui do cômputo, para cálculo da renda per capita, o benefício de prestação continuada anteriormente concedido a outro idoso do grupo familiar.

O dispositivo suscitava controvérsia na jurisprudência, porque há entendimentos no sentido de que o mesmo critério deve ser aplicado, por analogia, quando se tratar de pessoa com deficiência, ou seja, exclui-se do cômputo da renda per capita familiar o benefício assistencial anteriormente concedido a outra pessoa com deficiência do grupo familiar.

Alguns julgados têm entendido que até mesmo o benefício previdenciário com renda mensal de um salário mínimo, concedido a outra pessoa do mesmo grupo familiar, não deve ser considerado no cômputo da renda per capita.

Não me parece correto o entendimento, porque o benefício previdenciário, por definição, é renda, uma vez que substitui os salários de contribuição ou remuneração do segurado quando em atividade, além de ter caráter vitalício na maioria das vezes. Diferentemente, o benefício assistencial não se encaixa no conceito de renda, pois é provisório por definição.

No sentido de que o art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, enseja interpretação restritiva, ou seja, que apenas o benefício assistencial eventualmente recebido por um membro da família pode ser desconsiderado para fins de aferição da renda per capita familiar, colaciono os seguintes julgados do STJ:

5ª Turma, AgRgREsp 1.069.476, 03-03-2009;

5ª Turma, AgRgAIREsp 1.140.015, 09-02-2010;

5ª Turma, AgRgREsp 1.177.395, 04-05-2010;

5ª Turma, AgRgREsp 1.221.056, 22-02-2011;

6ª Turma, AgRgAIREsp 1.232.067, 18-03-2010; e

6ª Turma, AgRgREsp 1.233.274, 15-03-2011.

Porém, no REsp Repetitivo 1.355.052/SP, o STJ decidiu no sentido da aplicação analógica da mencionada norma legal (art. 34 da Lei 10.741/2003), a fim de que também o benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93.

Confira-se:

(STJ, 1ª Seção, REsp 1355052/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j 25/02/15).

Da mesma Corte colaciono ainda:

(STJ, 1ª T, AgRg no AREsp 211332, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j 18/02/16).

(STJ - Pet 7203 / PE - 3ª Seção - rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 11/10/2011)

A questão foi levada ao STF, que reconheceu a Repercussão Geral nos autos do RE 580963, Rel. Min. Gilmar Mendes. O Plenário, em 18/04/2013, em julgamento de mérito, por maioria, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003.

Transcrevo excerto:

Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da renda per capita de ¼ do salário mínimo e também do art. 34 do Estatuto do Idoso, vinha entendendo que a melhor forma de se avaliar a situação de necessidade seria por meio do montante que dos ganhos do grupo familiar caberia a cada um de seus integrantes.

Na linha desse entendimento, o valor per capita a ser considerado deveria ser o de um salário mínimo, pois esse é o valor escolhido pela CF para qualificar e quantificar o bem-estar social, assegurando os mínimos vitais à existência com dignidade.

Entretanto, observo que esse meu entendimento distancia-se da jurisprudência atual das Cortes Superiores, que confere interpretação ampliada à hipótese excepcional estabelecida pelo legislador no parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/03, razão pela qual passo a adotar o posicionamento ali firmado, no sentido de não computar também o benefício previdenciário de valor mínimo recebido pelo idoso, no cálculo da renda familiar per capita, a que se refere o art. 20, §3º, da Lei 8.742/93.

A hipótese destes autos é diversa, uma vez que o benefício recebido pelo marido da autora é de valor superior a um salário mínimo, e, assim, computando-o no cálculo da renda per capita familiar, tem-se que a mesma correspondia à época do estudo social (agosto/2008) a mais de 69% do salário mínimo, muito além do ¼ previsto no parágrafo 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, e considerando ainda as informações sociais, a serem conjugadas com o referido parâmetro legal objetivo, observo que, no caso concreto, não há outros fatores indicativos do estado de miserabilidade da autora, ao contrário, o conjunto probatório leva à conclusão que a família tem o seu sustento satisfatoriamente provido, vivendo com a dignidade preconizada pela CF.

Portanto, o caso concreto apresenta peculiaridades e fatos diversos, não se amoldando às situações das hipóteses que embasaram os julgamentos dos tribunais superiores.

Ante o exposto, incabível a retratação, mantenho o acórdão como proferido.

Oportunamente, devolvam-se os autos à Subsecretaria de Feitos da Vice-Presidência, para as providências que entender cabíveis.

É o voto.