EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA IDOSA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, §7º, II, DO CPC DE 1973. ART. 1040, II...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, em juízo de retratação nos termos do artigo 543-C, §7º, inciso II, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 1040, inciso II, do CPC de 2015, dar parcial provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de embargos infringentes devolvidos pela Vice-Presidência desta E. Corte, para fins de aplicação do disposto no artigo 543-C, §7º, inciso II, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 1.040, inciso II, do CPC de 2015.

Os presentes embargos infringentes foram interpostos por Sebastiana da Silva Gomes (fls. 178/191) em face de v. acórdão proferido pela Nona Turma desta E. Corte (fls.156), que, por maioria de votos, deu provimento à apelação do INSS e revogou a tutela antecipada, para reformar a sentença de primeiro grau, julgando improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, nos termos do voto da Exma. Juíza Federal Convocada Ana Lúcia Iucker, com quem votou a Exma. Desembargadora Federal Marisa Santos.

Por sua vez, o voto vencido, da lavra da Exma. Juíza Federal Convocada Vanessa Mello negava provimento à apelação do INSS, para manter a r. sentença de primeiro grau.

A parte embargante requer a prevalência do voto vencido, alegando que restou comprovado nos autos o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de assistência social ao idoso.

Não obstante tenha sido devidamente intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões (fls. 195).

Os embargos interpostos pela parte autora foram admitidos às fls. 199/201.

Em parecer de fls. 221/22, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso.

Por meio de acórdão proferido em 26/05/2011, a Terceira Seção desta E. Corte, por unanimidade, negou provimento aos embargos infringentes (fls. 276/277).

Inconformados, a parte autora e o Ministério Público Federal interpuseram recursos especiais às fls. 242/261 e 287/303, respectivamente.

A E. Vice-Presidência desta Corte, por meio de decisão de fls. 311/312, determinou a devolução dos autos para o órgão julgador para verificação da possibilidade de retratação do julgamento dos embargos infringentes, tendo em vista as decisões proferidas pelo C. STJ no REsp nº 1.355.052/SP e no REsp nº 1.112.557/MG, cujas ementas seguem abaixo:

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de embargos infringentes interpostos por Sebastiana da Silva Gomes (fls. 178/191) em face de v. acórdão proferido pela Nona Turma desta E. Corte (fls.156), que, por maioria de votos, deu provimento à apelação do INSS e revogou a tutela antecipada, para reformar a sentença de primeiro grau, julgando improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, nos termos do voto da Exma. Juíza Federal Convocada Ana Lúcia Iucker, com quem votou a Exma. Desembargadora Federal Marisa Santos.

O voto majoritário (fls. 153/155), da lavra da Exma. Juíza Federal Convocada Ana Lúcia Iucker, que julgou improcedente o pedido da parte autora, foi fundamentado nos seguintes termos:

Por seu turno, o voto vencido (fls. 208/2012), da lavra da Exma. Juíza Federal Convocada Vanessa Mello, foi fundamentado nos seguintes termos:

Entendo assistir razão ao voto minoritário.

Em face dos critérios de direito intertemporal, e tendo em vista a legislação vigente à data da formulação do pedido que provoca a presente análise recursal, os requisitos (independentes de carência ou contribuição, por força do art. 203, caput, do ordenamento constitucional vigente) a serem observados para a concessão do benefício assistencial são os previstos no art. 203, V, da Constituição Federal, versado na Lei 8.742/1993. Por força desses diplomas, a concessão do benefício de prestação continuada depende de, cumulativamente: a) idade igual ou superior a 65 anos (art. 34 da Lei 10.741/2003) ou invalidez para o exercício de atividade remunerada (comprovada mediante exame pericial); b) não ter outro meio de prover o próprio sustento; c) família (ou pessoa de quem dependa obrigatoriamente, desde que vivam sob o mesmo teto) impossibilitada de promover o sustento do requerente, devendo apresentar renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. A ausência de prova de qualquer um dos requisitos implica o indeferimento do pleito.

Observe-se que o E.STF, na Reclamação (RCL) 4374 e sobretudo nos Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no E. STJ, no REsp 314264/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor". No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o contido no REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323.

In casu, a postulante, nascida em 06/07/1937 (fls. 15), propôs ação requerendo a concessão de benefício de assistência social ao idoso.

O requisito etário foi preenchido em 06/07/2002.

No que se refere ao requisito da miserabilidade, cumpre observar que não incumbe investigar, aqui, se a proteção social seria supletiva à prestação de alimentos pela família. É bastante analisar, por ora, se a demandante poderia ter a subsistência provida pelos seus (art. 20 da Lei 8.742/1993). Só então, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado.

Nessa seara, colhe-se do relatório social, realizado em 09/12/2004 (fls. 69/71), que a requerente residia com seu marido, Sr. Vitor Ferreira, que também é pessoa idosa, contando à época com 74 (setenta e quatro) anos de idade, além de 01 (um) filho, Sr. Claudino Ferreira, solteiro e à época com 51 (cinquenta e um) anos de idade, e 01 (um) neto, com 11 (onze) de idade.

A renda familiar da autora era proveniente da aposentadoria recebida por seu marido, no valor de R$ 310,00 (trezentos e dez reais), além da remuneração recebida por seu filho como trabalhador rural, no valor de 01 (um) salário mínimo, e a pensão recebida por seu neto, no valor de R$ 87,00 (oitenta e sete reais).

Neste ponto, cumpre observar que, tratando-se de pessoa idosa, a aposentadoria recebida pelo marido da autora não poderia ser considerada no cálculo da renda familiar, por aplicação analógica do parágrafo único do artigo 34 da Lei nº 10.741/2003. Nesse sentido, já decidiu o C. STJ, em julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos, no REsp nº 1.355.052/SP.

Desse modo, excluindo a aposentadoria do marido da autora, a renda familiar per capita corresponde a pouco mais de 1/4 do salário mínimo.

Vale dizer também que, segundo consta do relatório social, a autora é portadora de diabetes e de câncer de pele, além de apresentar problemas no coração. Por sua vez, o marido da autora perdeu a visão de um dos seus olhos, sendo que está com catarata no outro olho, assim como possui problemas de circulação que dificultam a sua locomoção. Portanto, constata-se que tanto a autora como o seu marido possuem sérios problemas de saúde, havendo necessidade de aquisição de diversos medicamentos para o casal.

Tais fatos foram corroborados pelos depoimentos das testemunhas (fls. 80/82), as quais informaram que, embora a autora receba ajuda eventual de um de seus filhos, ela e seu marido vivem em sérias dificuldades financeiras.

Consta ainda do relatório social que nos fundos da casa da autora há uma edícula de 03 (três) cômodos, onde reside uma de suas filhas, Sueli Gomes, com 33 (trinta e três) anos de idade à época, mãe de uma criança de 07 (sete) anos. Contudo, como se trata de outra residência, tanto Sueli como sua filha integram núcleo familiar diverso da autora, para fins de concessão de benefício assistencial, a teor do disposto no artigo 20, §1º, da Lei nº 8.742/93.

Tecidas essas considerações, entendo demonstrada, quantum satis, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, a ensejar a concessão do benefício assistencial.

Nesse sentido, seguem alguns julgados proferidos por esta E. Corte em casos análogos ao presente:

Outrossim, em consulta ao Sistema CNIS/DATAPREV, verifica-se que a partir de 19/03/2013 a autora passou a receber aposentadoria por idade rural (NB 41/167.354.143-4).

Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora ao benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, a ser implantado a partir da data do requerimento administrativo (22/03/2004 - fls. 23), conforme determinado pelo voto minoritário e pela r. sentença de primeiro grau, devendo ser cessado em 18/03/2013, tendo em vista a impossibilidade de cumulação do benefício assistencial com aposentadoria.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIS 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem à taxa de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei 11.960/2009, art. 5º.

No que concerne aos honorários advocatícios, devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC de 2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, em juízo de retratação, com fundamento no artigo 543-C, §7º, inciso II, do CPC, correspondente ao artigo 1.040, inciso II, do CPC de 2015, dou parcial provimento aos embargos infringentes, a fim de que seja reconhecido o direito da autora à concessão do benefício a partir da data do requerimento administrativo (22/03/2004) até 18/03/2013.

É COMO VOTO.