PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE PARCELAS. PROVIMENTO NEGADO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, AFASTAR A DECADÊNCIA E NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Foram opostos Embargos Infringentes (fls. 208/224) pelo INSS em face do v. acórdão (fls. 200/206) prolatado pela Nona Turma desta Corte que, por unanimidade, rejeitou a alegação preliminar de decadência e, por maioria, negou provimento ao agravo legal da Autarquia Previdenciária, mantendo, pois, a r. decisão monocrática (fls. 182/185) por meio da qual o Exmo. Desembargador Federal Souza Ribeiro deu provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido de desaposentação.

A r. sentença prolatada em Primeira Instância havia julgado improcedente o pedido de desaposentação, nos termos do art. 269, I, do CPC de 1973 (fls. 121/123). A parte autora interpôs recurso de apelação pugnando pelo reconhecimento do direito à desaposentação (fls. 127/149), ao qual, por meio de decisão monocrática, se deu provimento (fls. 182/185), o que ensejou a interposição de agravo legal pela Autarquia Previdenciária (fls. 187/199). A Nona Turma desta Corte, por maioria, negou provimento ao agravo legal do INSS, o que ensejou a oposição dos presentes embargos infringentes.

O v. acórdão embargado (fls. 200/206), por unanimidade, rejeitou a alegação preliminar de decadência (fl. 200), bem como, por maioria, negou provimento ao agravo legal do INSS, "a fim de possibilitar à parte autora seu direito de renúncia para obtenção de benefício mais vantajoso, a ser calculado pelo INSS, com o aproveitamento de todo o tempo de contribuição, sem exigência de devolução dos valores percebidos até a data inicial da nova benesse" (fl. 204 v.).

O voto vencido foi acostado às fls. 229/233. Neste, o Exmo. Desembargador Federal Gilberto Jordan reafirmou que deveria ser rejeitada a alegação preliminar de decadência, bem como divergiu dos demais julgadores no que tange à possibilidade de renúncia ao benefício para obtenção de outro mais vantajoso, dando, pois, provimento ao agravo legal do INSS.

Nas razões dos embargos infringentes, o INSS alegou que "não pode concordar com o voto divergente que afastou a preliminar de decadência" (fl. 209), bem como que a desaposentação não encontra amparo na legislação que rege a matéria, além de desatender às diretrizes constitucionais traçadas para a seguridade social, que tem como base o princípio da solidariedade (fl. 209). Aduziu, ainda, que o ordenamento jurídico brasileiro não admitiria a possibilidade de haver desaposentação, tendo em vista os seguintes argumentos: "constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria" (fl. 209), "o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a um grupo que apenas contribui para o custeio do sistema, não para a obtenção de aposentadoria" (fl. 212), ), "o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente" (fl. 213), "o artigo 201, §4º, atual § 11 da CF, remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios" (fl. 213 v.), "autorização constitucional para seleção das prestações oferecidas aos segurados" (fl. 214), "ofensa aos princípios da segurança jurídica e da legalidade estrita dos atos administrativos" (fl. 214 v.), "ao aposentar-se, o segurado fez opção por uma renda menor do que a que poderia vir a receber se adiasse sua aposentadoria para o futuro, mas recebida por mais tempo" (fl. 218 v.), burla ao "fator previdenciário" (fl. 219), "violação ao art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº. 8213/91" (fl. 221 v.), "violação ao artigo 181-B do Decreto 3048/99" (fl. 223 v.). Subsidiariamente, afirmou a "necessidade de devolução de todos os valores já recebidos administrativamente, com correção e juros, de uma só vez" (fl. 223 v.).

Decorreu o prazo legal sem que a parte autora apresentasse contrarrazões aos embargos infringentes (fl. 227).

Os embargos infringentes foram admitidos à fl. 234.

É o relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

A divergência cinge-se à questão da possibilidade de haver desaposentação, isto é, de se permitir ao segurado renunciar ao benefício que atualmente recebe com o objetivo de obter a concessão de um novo benefício mais vantajoso, prescindindo-se da devolução dos valores já recebidos.

O voto vencido, de lavra do Exmo. Desembargador Federal Gilberto Jordan, assim dispôs acerca dessa matéria:

Por seu turno, no voto vencedor, da lavra do E. Desembargador Federal Souza Ribeiro, o qual foi acompanhado, com ressalva de entendimento pessoal, pela Exma. Desembargadora Federal Marisa Santos, consignou-se acerca do tema que:

A matéria objeto de divergência encontra-se atualmente pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, devendo, no caso concreto, prevalecer a solução adotada pelo voto vencedor.

Pois bem.

O INSS alegou que "não pode concordar com o voto divergente que afastou a preliminar de decadência" (fl. 209).

A esse respeito, consigno que, não obstante a matéria relativa à decadência já tenha sido objeto de pronunciamento unânime desta Corte, isto é, não tenha sido objeto de dissenso e, a despeito de o efeito devolutivo dos embargos infringentes atingir apenas a matéria objeto da parte não unânime do julgamento, não vislumbro óbice a que, no bojo desses embargos infringentes, haja o exame, ex officio, da questão atinente à decadência, em face do efeito translativo dos recursos, por se tratar de matéria de ordem pública. Passo, pois, a apreciá-la.

Esclareço que o pedido inicial é de renúncia a benefício previdenciário e não de revisão da renda mensal inicial, não se havendo de falar, portanto, em decadência.

É certo que os artigos 103 e 103-A da Lei nº. 8213/1991, acerca do prazo decadencial aplicado à revisão de benefícios previdenciários, assim dispõem:

Atente-se que, até o advento da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, o poder estatal não estava submetido aos prazos de caducidade. Assim, os atos administrativos praticados até 1º de fevereiro de 1999 (dia em que entrou em vigor a Lei nº. 9.784/1999), poderiam ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa sobre o tema. Com a vigência da lei que regulou o processo administrativo (a partir de 01.02.1999), o prazo decadencial para que o INSS procedesse às revisões passou a ser de cinco anos e, finalmente, antes de decorridos cinco anos, com a edição da Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839 de 05.02.2004, que modificou a redação do artigo 103, bem como incluiu o art. 103-A na Lei nº 8.213/1991, o prazo decadencial foi definitivamente firmado em 10 (dez) anos. Em suma, ficou definido que, em se tratando de benefício previdenciário concedido em data anterior à Lei nº. 9.784/1999, o INSS teria até 10 anos, a contar da data da publicação dessa lei, para proceder à revisão do ato administrativo. Já para os benefícios concedidos após a vigência dessa lei, a contagem do prazo se daria a partir da data da concessão do benefício.

Contudo, considerando que a decadência se refere tão-somente ao direito à revisão do ato de concessão de benefício, e não ao ato de concessão em si, não se há de falar em decadência no caso em exame.

Veja, nesse sentido, os julgados a seguir:

Inclusive, em julgamento de recurso repetitivo apresentado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (RESP nº. 1348301), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o prazo de dez anos para a decadência na revisão de benefícios da Previdência não se aplica aos casos em que se requer a desaposentação:

Passo à análise da matéria de fundo.

Cuida-se de situação em que a parte autora é titular de benefício previdenciário e, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar atividades laborativas, com o recolhimento de contribuições previdenciárias, entendendo fazer jus ao direito de renunciar à aposentadoria atual e ter deferida outra mais vantajosa.

A respeito da possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, a exemplo da seguinte ementa:

O tema que se propõe analisar está longe de obter uma solução unânime, embora a Justiça tenha sido reiteradamente instada a se manifestar, o que deve ser feito o mais rápido possível, dada a progressão elevada de demandas pleiteando o que os interessados acreditam constituir verdadeiro direito subjetivo. A tentativa de enfrentar este desafio visa trazer argumentos que partem de uma pessoal reflexão porquanto não foi possível verificar, até o momento, análise com ângulo semelhante.

A desaposentação é qualificada por Marisa Ferreira dos Santos como a desconstituição do ato de concessão da aposentadoria, que depende da manifestação de vontade do segurado.

O seu conceito pressupõe a renúncia a uma aposentadoria já existente, visando o aproveitamento do tempo de contribuição ou de serviço para uma nova ou uma melhor aposentadoria, em regime idêntico ou diverso.

Cabe destacar que, ao se realizar uma interpretação sistemática dos princípios e normas que estruturam o ordenamento jurídico brasileiro, haveria fundamento legal para a adoção do instituto.

Nessa tarefa não se poderia adentrar no tema sem, é claro, levar em conta os princípios, os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil consignados na Carta Magna desde o seu Preâmbulo, não se podendo deixar de bem observar os artigos 1º a 3º, numa análise, inclusive, topográfica.

Importante sublinhar que os preceitos alinhavados no texto constitucional (não apenas nos artigos 1º a 3º) encontram gênese e destino no Preâmbulo da Constituição Federal, que foi extraordinariamente capaz de condensar valores legítimos que se tornam vetores de interpretação de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

À medida que é feita a análise do tema proposto, leva-se, necessariamente, em consideração esses elementos axiológicos acima referidos.

Pois bem. O Brasil adotou e prestigia o positivismo-normativista com base na legalidade, inspirando-se certamente nos ensinamentos de Miguel Reale, em cuja escola positiva o Direito por excelência revela-se pelas leis. A norma passa a ser de fato a principal regedora da convivência social. Isto é praticamente aceito como verdade por conta do escólio de Hans Kelsen que, com genialidade, via na lei o elemento estabilizador social no qual a legalidade representa o princípio fundamental de segurança.

Entretanto, a rigidez do que se convencionou chamar de "jurisprudência de conceitos" mostrou-se insuficiente, parte em razão das exigências do mundo moderno, parte pelos fundamentos, princípios e objetivos ora imperantes na sociedade brasileira, de tal forma que acabou sendo ultrapassada cientificamente, obrigando a um temperamento, que, por vezes, já pode ser constatado de decisões das mais altas Cortes de Justiça.

Veja que Kelsen, o grande mestre positivista, ao tratar e prestigiar a Escola que acabou concebendo (juspositivismo), enaltece o Direito Natural. Em seu sábio entendimento, acima do imperfeito Direito Positivo, existe um outro, perfeito, o Direito Natural, este sim, absolutamente justo, e que torna o Direito Positivo legítimo à medida que o corresponda.

Portanto, qualquer análise que se faça do Direito Positivo, o intérprete deve inspirar-se naqueles valores constitucionais, que nada mais representam que expressões da dignidade humana em um regime que valoriza a igualdade e os valores democráticos.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256, ainda pendente de julgamento.

Contudo, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.334.488/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, consoante acórdão assim ementado:

Preteritamente este magistrado vinha decidindo ser necessária a devolução dos valores para a obtenção da desaposentação, conforme abaixo ementado:

Não obstante, faz-se necessário prestigiar a segurança jurídica, razão pela qual passei a acompanhar a orientação do Superior Tribunal de Justiça e o recente entendimento esposado por este Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida.

Este entendimento vem sendo adotado no âmbito da 3ª Seção desta Corte, conforme se verifica a seguir:

Alguns argumentam que o artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213, de 24.07.1991, com a redação conferida pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997, vedaria a desaposentação ao não permitir a concessão de prestação da Previdência Social ao aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime ou a ele retornar. Acredito que esta não é a melhor exegese deste dispositivo legal.

A interpretação sistemática dos princípios constitucionais aliados às normas previdenciárias não permite, com todo respeito, esta conclusão. O que seria proibido é a concessão de novo benefício previdenciário em acréscimo àquele já percebido pelo aposentado. A vedação existe quanto ao recebimento concomitante de dois benefícios previdenciários, exceto o salário-família, quando empregado. Todavia, no caso da desaposentação, não existiria o percebimento simultâneo de duas prestações previdenciárias de cunho pecuniário, mas o recebimento de um único benefício previdenciário que seria sucedido por outro, mediante novo recálculo.

É relevante consignar que a intangibilidade do ato jurídico perfeito é garantia do cidadão-segurado e não do órgão gestor, de modo que esta proteção não poderia ser utilizada como justificativa para, em proveito do Estado, se prejudicar o segurado. Observado o princípio da paridade das formas, é perfeitamente possível o desfazimento do ato administrativo que concedeu a primeira aposentadoria, a fim de se possibilitar a concessão de uma nova aposentadoria mais benéfica, já que a proteção ao ato jurídico perfeito não poderia significar um impedimento ao livre exercício de um direito pelo cidadão.

Por seu turno, a possibilidade de desaposentação não viola o princípio da solidariedade previdenciária, que está relacionado à necessidade de custeio da Previdência Social por toda a sociedade. Tendo o segurado promovido o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas ao tempo em que estivera trabalhando, mesmo que depois de sua jubilação, restaria adimplido seu dever de contribuição para o financiamento do Sistema da Seguridade Social. Assim, se, em momento anterior à concessão da desaposentação, o segurado teve descontado de seus vencimentos valores para o custeio da Previdência Social, não se haveria de falar em inobservância do princípio da solidariedade.

Os princípios constitucionais invocados pelo INSS devem ser ponderados sempre à luz da finalidade do sistema da seguridade, que é a de proteção aos segurados, e em harmonia com os princípios do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, não se havendo, pois, de falar em ausência de fundamento legal para o processamento da desaposentação.

Saliente-se, ainda, que a concessão da desaposentação não poderia significar burla à incidência do fator previdenciário, uma vez que, em atendimento à regra da contrapartida, prevista na Constituição Federal, não se poderia deixar de levar em conta as contribuições efetuadas pelo segurado após o seu jubilamento. Estas devem se traduzir em um aumento do valor do benefício a que ele teria direito, já que, se foram vertidas novas contribuições para o INSS, o segurado faz jus à contrapartida adequada.

Ademais, não obstante o Decreto nº. 3.048/1999, em seu artigo 181-B, mencionar que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial seriam irreversíveis e irrenunciáveis, reputa-se não existir qualquer óbice à renúncia, pois, sendo o direito disponível, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, criar, modificar ou restringir direitos, sob pena de extrapolar os limites da lei a que está sujeito.

Por fim, saliente-se que o ato de renunciar ao benefício não poderia envolver a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida, consoante acórdão proferido pelo STJ nos autos do RESP nº. 1334488/SC.

Assim, conforme orientação do STJ, há que se reconhecer o direito da parte autora à renúncia do atual benefício, devendo a autarquia conceder nova aposentadoria, nos termos do voto vencedor.

Desse modo, a pretensão do embargante (INSS) deverá ser rejeitada.

Ante o exposto, voto por AFASTAR a decadência e NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencedor.

É o voto.