PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE PARCELAS. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Foram opostos Embargos Infringentes (fls. 251/259) por JOSÉ CARLOS BRUM em face do v. acórdão (fls. 241/249) prolatado pela Oitava Turma desta Corte, que, por maioria, deu provimento à remessa oficial e ao recurso de apelação do INSS.

A r. sentença prolatada em Primeira Instância havia julgado procedente o pedido de desaposentação, a fim de que fosse cancelado o benefício nº. 42/140.543.098-0 e houvesse, em ato contínuo, a implantação de novo benefício, com início na data da propositura da demanda, devendo-se, ainda, pagar atrasados gerados entre a propositura da ação e a implantação do novo benefício (fls. 191/202).

Em seu recurso de apelação (fls. 207/221), o INSS alegou, em síntese, "constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria", que "o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, em razão da solidariedade que o caracteriza, não para a obtenção de benefícios", que "ao aposentar-se o segurado fez opção por uma renda menor, mas recebida por mais tempo", que "o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente" e "violação ao art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91" (fl. 209).

O v. acórdão embargado (fls. 245/249), por maioria, deu provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS, a fim de "reformar a sentença de primeiro grau e julgar improcedente o pedido formulado pela parte autora" (fl. 247 v.), tendo em vista a "a vedação legal da chamada desaposentação" (fl. 274 v.).

O inteiro teor do voto vencido foi acostado aos autos às fls. 241/244. Neste, o Exmo. Desembargador Federal David Dantas reconheceu "o direito da parte autora de renunciar ao primeiro jubilamento, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à concessão de nova aposentadoria, contando-se as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação" (fl. 244). Deu, assim, parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, apenas para fixar o termo inicial na data da citação e alterar a fixação dos honorários advocatícios e consectários, mantendo-se, no mais, o que havia sido estipulado pela sentença (fls. 244 v.).

Nas razões dos embargos infringentes, a parte autora alegou, em síntese, "que o indigitado artigo 18, §2º, da Lei Federal 8.213/91, invocado no voto condutor, não apresenta qualquer óbice à desaposentação" (fl. 254). Pugnou pela prevalência do voto vencido (fl. 254), isto é, pelo reconhecimento de seu direito de renunciar ao benefício atualmente ativo, a fim de que lhe fosse concedida uma nova aposentadoria, computando-se as contribuições vertidas após a inativação, porém sem a necessidade de devolução dos proventos recebidos até então.

O INSS não apresentou contrarrazões aos embargos infringentes.

Os embargos infringentes foram admitidos à fl. 269.

Dispensada a revisão, nos termos do artigo 33, inciso VIII, do Regimento Interno desta Corte, por se tratar de matéria exclusivamente de direito.

É o relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

A divergência cinge-se à questão da possibilidade de haver desaposentação, isto é, de se permitir ao segurado renunciar ao benefício que atualmente recebe com o objetivo de obter a concessão de um novo benefício mais vantajoso, prescindindo-se da devolução dos valores já recebidos.

O voto vencido, de lavra do Exmo. Desembargador Federal David Dantas, assim dispôs acerca dessa matéria:

Por seu turno, no voto vencedor, da lavra do E. Juiz Federal Convocado Ciro Brandani, o qual foi acompanhado pela E. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, consignou-se acerca do tema que:

A matéria, objeto de divergência, atualmente encontra-se pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, devendo, no caso concreto, prevalecer a solução adotada pelo voto vencido.

Pois bem.

Cuida-se de situação em que a parte autora é titular de benefício previdenciário e, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar atividades laborativas, com o recolhimento de contribuições previdenciárias, entendendo fazer jus ao direito de renunciar à aposentadoria atual e ter deferida outra mais vantajosa.

A respeito da possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, a exemplo da seguinte ementa:

O tema que se propõe analisar está longe de obter uma solução unânime, embora a Justiça tenha sido reiteradamente instada a se manifestar, o que deve ser feito o mais rápido possível, dada a progressão elevada de demandas pleiteando o que os interessados acreditam constituir verdadeiro direito subjetivo. A tentativa de enfrentar este desafio visa trazer argumentos que partem de uma pessoal reflexão porquanto não foi possível verificar, até o momento, análise com ângulo semelhante.

A desaposentação é qualificada por Marisa Ferreira dos Santos como a desconstituição do ato de concessão da aposentadoria, que depende da manifestação de vontade do segurado.

O seu conceito pressupõe a renúncia a uma aposentadoria já existente, visando o aproveitamento do tempo de contribuição ou de serviço para uma nova ou uma melhor aposentadoria, em regime idêntico ou diverso.

Cabe destacar que, ao se realizar uma interpretação sistemática dos princípios e normas que estruturam o ordenamento jurídico brasileiro, haveria fundamento legal para a adoção do instituto.

Nessa tarefa não se poderia adentrar no tema sem, é claro, levar em conta os princípios, os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil consignados na Carta Magna desde o seu Preâmbulo, não se podendo deixar de bem observar os artigos 1º a 3º, numa análise, inclusive, topográfica.

Importante sublinhar que os preceitos alinhavados no texto constitucional (não apenas nos artigos 1º a 3º) encontram gênese e destino no Preâmbulo da Constituição Federal, que foi extraordinariamente capaz de condensar valores legítimos que se tornam vetores de interpretação de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

À medida que é feita a análise do tema proposto, leva-se, necessariamente, em consideração esses elementos axiológicos acima referidos.

Pois bem. O Brasil adotou e prestigia o positivismo-normativista com base na legalidade, inspirando-se certamente nos ensinamentos de Miguel Reale, em cuja escola positiva o Direito por excelência revela-se pelas leis. A norma passa a ser de fato a principal regedora da convivência social. Isto é praticamente aceito como verdade por conta do escólio de Hans Kelsen que, com genialidade, via na lei o elemento estabilizador social no qual a legalidade representa o princípio fundamental de segurança.

Entretanto, a rigidez do que se convencionou chamar de "jurisprudência de conceitos" mostrou-se insuficiente, parte em razão das exigências do mundo moderno, parte pelos fundamentos, princípios e objetivos ora imperantes na sociedade brasileira, de tal forma que acabou sendo ultrapassada cientificamente, obrigando a um temperamento, que, por vezes, já pode ser constatado de decisões das mais altas Cortes de Justiça.

Veja que Kelsen, o grande mestre positivista, ao tratar e prestigiar a Escola que acabou concebendo (juspositivismo), enaltece o Direito Natural. Em seu sábio entendimento, acima do imperfeito Direito Positivo, existe um outro, perfeito, o Direito Natural, este sim, absolutamente justo, e que torna o Direito Positivo legítimo à medida que o corresponda.

Portanto, qualquer análise que se faça do Direito Positivo, o intérprete deve inspirar-se naqueles valores constitucionais, que nada mais representam que expressões da dignidade humana em um regime que valoriza a igualdade e os valores democráticos.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256, ainda pendente de julgamento.

Contudo, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.334.488/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, consoante acórdão assim ementado:

Preteritamente este magistrado vinha decidindo ser necessária a devolução dos valores para a obtenção da desaposentação, conforme abaixo ementado:

Não obstante, faz-se necessário prestigiar a segurança jurídica, razão pela qual passei a acompanhar a orientação do Superior Tribunal de Justiça e o recente entendimento esposado por este Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida.

Este entendimento vem sendo adotado no âmbito da 3ª Seção desta Corte, conforme se verifica a seguir:

Por fim, alguns argumentam que o artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213, de 24.07.1991, com a redação conferida pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997, vedaria a desaposentação ao não permitir a concessão de prestação da Previdência Social ao aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime ou a ele retornar. Acredito que esta não é a melhor exegese deste dispositivo legal.

A interpretação sistemática dos princípios constitucionais aliados às normas previdenciárias não permite, com todo respeito, esta conclusão. O que seria proibido é a concessão de novo benefício previdenciário em acréscimo àquele já percebido pelo aposentado. A vedação existe quanto ao recebimento concomitante de dois benefícios previdenciários, exceto o salário-família, quando empregado. Todavia, no caso da desaposentação, não existiria o percebimento simultâneo de duas prestações previdenciárias de cunho pecuniário, mas o recebimento de um único benefício previdenciário que seria sucedido por outro, mediante novo recálculo.

Assim, conforme orientação do STJ, há que se reconhecer o direito da parte autora à renúncia do atual benefício, devendo a autarquia conceder nova aposentadoria, nos termos do voto vencido.

Desse modo, a pretensão do embargante (autor) deverá ser acolhida.

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencido.

É o voto.