PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE PARCELAS. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Foram opostos Embargos Infringentes (fls. 128/133) por ARMANDA MARIA LICIA NOVELLI ASSEF em face do v. acórdão (fls. 115/120 e 122/126) prolatado pela Nona Turma desta Corte que, por unanimidade, rejeitou as matérias preliminares e, por maioria, deu provimento ao agravo legal da Autarquia Previdenciária, a fim de julgar improcedente o pedido de desaposentação.

A r. sentença prolatada em Primeira Instância havia julgado procedente o pedido de desaposentação (fls. 73/75), o que ensejou a interposição de recurso de apelação por parte do INSS (fls. 78/90), ao qual, por meio de decisão monocrática, se negou seguimento (fls. 94/97). Na oportunidade, deu-se parcial provimento à remessa oficial apenas para se estabelecer critérios de juros e correção monetária. Em face dessa decisão monocrática, a Autarquia Previdenciária interpôs, então, agravo legal (fls. 99/113), ao qual a Nona Turma desta Corte, por maioria, deu provimento (fl. 115), a fim de afastar a possibilidade de desaposentação, o que ensejou a oposição dos presentes embargos infringentes.

O v. acórdão embargado (fls. 115/120 e 122/126), por unanimidade, rejeitou as matérias preliminares de "não cabimento de julgamento monocrático" (fl. 116) e de "decadência" (fl. 116) e, por maioria, deu provimento ao agravo legal do INSS "para julgar improcedente o pedido da parte autora" (fl. 125 v.).

O voto vencido foi acostado às fls. 116/120. Neste, o Exmo. Desembargador Federal Souza Ribeiro divergiu dos demais julgadores por considerar possível a renúncia ao benefício para obtenção de outro mais vantajoso, negando, pois, provimento ao agravo legal do INSS.

Nas razões dos embargos infringentes, ARMANDA MARIA LICIA NOVELLI ASSEF alega, em síntese, que faz jus à desaposentação, tendo em vista que "após a obtenção da sua aposentadoria já concedida manteve-se em atividade" (fl. 130) e considerando que "a aposentadoria é sim irrenunciável e irreversível, mas apenas em relação à Autarquia Previdenciária e não em relação ao pedido do segurado" (fl. 131). Afirma, ainda, que o direito à desaposentação, sem devolução de valores, já foi reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte (fls. 132/133).

Decorreu o prazo legal sem que o INSS apresentasse contrarrazões aos embargos infringentes (fl. 135).

Os embargos infringentes foram admitidos à fl. 136.

É o relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

A divergência cinge-se à questão da possibilidade de haver desaposentação, isto é, de se permitir ao segurado renunciar ao benefício que atualmente recebe com o objetivo de obter a concessão de um novo benefício mais vantajoso, prescindindo-se da devolução dos valores já recebidos.

O voto vencido, de lavra do Exmo. Desembargador Federal Souza Ribeiro, assim dispôs acerca dessa matéria:

Por seu turno, no voto vencedor, da lavra do E. Desembargador Federal Gilberto Jordan, o qual foi acompanhado pelo Exmo. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, consignou-se acerca do tema que:

A matéria objeto de divergência encontra-se atualmente pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, devendo, no caso concreto, prevalecer a solução adotada pelo voto vencido.

Pois bem.

Cuida-se de situação em que a parte autora é titular de benefício previdenciário e, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar atividades laborativas, com o recolhimento de contribuições previdenciárias, entendendo fazer jus ao direito de renunciar à aposentadoria atual e ter deferida outra mais vantajosa.

A respeito da possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, a exemplo da seguinte ementa:

O tema que se propõe analisar está longe de obter uma solução unânime, embora a Justiça tenha sido reiteradamente instada a se manifestar, o que deve ser feito o mais rápido possível, dada a progressão elevada de demandas pleiteando o que os interessados acreditam constituir verdadeiro direito subjetivo. A tentativa de enfrentar este desafio visa trazer argumentos que partem de uma pessoal reflexão porquanto não foi possível verificar, até o momento, análise com ângulo semelhante.

A desaposentação é qualificada por Marisa Ferreira dos Santos como a desconstituição do ato de concessão da aposentadoria, que depende da manifestação de vontade do segurado.

O seu conceito pressupõe a renúncia a uma aposentadoria já existente, visando o aproveitamento do tempo de contribuição ou de serviço para uma nova ou uma melhor aposentadoria, em regime idêntico ou diverso.

Cabe destacar que, ao se realizar uma interpretação sistemática dos princípios e normas que estruturam o ordenamento jurídico brasileiro, haveria fundamento legal para a adoção do instituto.

Nessa tarefa não se poderia adentrar no tema sem, é claro, levar em conta os princípios, os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil consignados na Carta Magna desde o seu Preâmbulo, não se podendo deixar de bem observar os artigos 1º a 3º, numa análise, inclusive, topográfica.

Importante sublinhar que os preceitos alinhavados no texto constitucional (não apenas nos artigos 1º a 3º) encontram gênese e destino no Preâmbulo da Constituição Federal, que foi extraordinariamente capaz de condensar valores legítimos que se tornam vetores de interpretação de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

À medida que é feita a análise do tema proposto, leva-se, necessariamente, em consideração esses elementos axiológicos acima referidos.

Pois bem. O Brasil adotou e prestigia o positivismo-normativista com base na legalidade, inspirando-se certamente nos ensinamentos de Miguel Reale, em cuja escola positiva o Direito por excelência revela-se pelas leis. A norma passa a ser de fato a principal regedora da convivência social. Isto é praticamente aceito como verdade por conta do escólio de Hans Kelsen que, com genialidade, via na lei o elemento estabilizador social no qual a legalidade representa o princípio fundamental de segurança.

Entretanto, a rigidez do que se convencionou chamar de "jurisprudência de conceitos" mostrou-se insuficiente, parte em razão das exigências do mundo moderno, parte pelos fundamentos, princípios e objetivos ora imperantes na sociedade brasileira, de tal forma que acabou sendo ultrapassada cientificamente, obrigando a um temperamento, que, por vezes, já pode ser constatado de decisões das mais altas Cortes de Justiça.

Veja que Kelsen, o grande mestre positivista, ao tratar e prestigiar a Escola que acabou concebendo (juspositivismo), enaltece o Direito Natural. Em seu sábio entendimento, acima do imperfeito Direito Positivo, existe um outro, perfeito, o Direito Natural, este sim, absolutamente justo, e que torna o Direito Positivo legítimo à medida que o corresponda.

Portanto, qualquer análise que se faça do Direito Positivo, o intérprete deve inspirar-se naqueles valores constitucionais, que nada mais representam que expressões da dignidade humana em um regime que valoriza a igualdade e os valores democráticos.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256, ainda pendente de julgamento.

Contudo, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.334.488/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, consoante acórdão assim ementado:

Preteritamente este magistrado vinha decidindo ser necessária a devolução dos valores para a obtenção da desaposentação, conforme abaixo ementado:

Não obstante, faz-se necessário prestigiar a segurança jurídica, razão pela qual passei a acompanhar a orientação do Superior Tribunal de Justiça e o recente entendimento esposado por este Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida.

Este entendimento vem sendo adotado no âmbito da 3ª Seção desta Corte, conforme se verifica a seguir:

Alguns argumentam que o artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213, de 24.07.1991, com a redação conferida pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997, vedaria a desaposentação ao não permitir a concessão de prestação da Previdência Social ao aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime ou a ele retornar. Acredito que esta não é a melhor exegese deste dispositivo legal.

A interpretação sistemática dos princípios constitucionais aliados às normas previdenciárias não permite, com todo respeito, esta conclusão. O que seria proibido é a concessão de novo benefício previdenciário em acréscimo àquele já percebido pelo aposentado. A vedação existe quanto ao recebimento concomitante de dois benefícios previdenciários, exceto o salário-família, quando empregado. Todavia, no caso da desaposentação, não existiria o percebimento simultâneo de duas prestações previdenciárias de cunho pecuniário, mas o recebimento de um único benefício previdenciário que seria sucedido por outro, mediante novo recálculo.

É relevante consignar que a intangibilidade do ato jurídico perfeito é garantia do cidadão-segurado e não do órgão gestor, de modo que esta proteção não poderia ser utilizada como justificativa para, em proveito do Estado, se prejudicar o segurado. Observado o princípio da paridade das formas, é perfeitamente possível o desfazimento do ato administrativo que concedeu a primeira aposentadoria, a fim de se possibilitar a concessão de uma nova aposentadoria mais benéfica, já que a proteção ao ato jurídico perfeito não poderia significar um impedimento ao livre exercício de um direito pelo cidadão.

Por seu turno, a possibilidade de desaposentação não viola o princípio da solidariedade previdenciária, que está relacionado à necessidade de custeio da Previdência Social por toda a sociedade. Tendo o segurado promovido o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas ao tempo em que estivera trabalhando, mesmo que depois de sua jubilação, restaria adimplido seu dever de contribuição para o financiamento do Sistema da Seguridade Social. Assim, se, em momento anterior à concessão da desaposentação, o segurado teve descontado de seus vencimentos valores para o custeio da Previdência Social, não se haveria de falar em inobservância do princípio da solidariedade.

Os princípios constitucionais invocados pelo INSS devem ser ponderados sempre à luz da finalidade do sistema da seguridade, que é a de proteção aos segurados, e em harmonia com os princípios do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, não se havendo, pois, de falar em ausência de fundamento legal para o processamento da desaposentação.

Saliente-se, ainda, que a concessão da desaposentação não poderia significar burla à incidência do fator previdenciário, uma vez que, em atendimento à regra da contrapartida, prevista na Constituição Federal, não se poderia deixar de levar em conta as contribuições efetuadas pelo segurado após o seu jubilamento. Estas devem se traduzir em um aumento do valor do benefício a que ele teria direito, já que, se foram vertidas novas contribuições para o INSS, o segurado faz jus à contrapartida adequada.

Ademais, não obstante o Decreto nº. 3.048/1999, em seu artigo 181-B, mencionar que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial seriam irreversíveis e irrenunciáveis, reputa-se não existir qualquer óbice à renúncia, pois, sendo o direito disponível, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, criar, modificar ou restringir direitos, sob pena de extrapolar os limites da lei a que está sujeito.

Por fim, saliente-se que o ato de renunciar ao benefício não poderia envolver a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida, consoante acórdão proferido pelo STJ nos autos do RESP nº. 1334488/SC.

Assim, conforme orientação do STJ, há que se reconhecer o direito da parte autora à renúncia do atual benefício, devendo a autarquia conceder nova aposentadoria, nos termos do voto vencido.

Desse modo, a pretensão da parte embargante deverá ser acolhida in totum.

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencido.

É o voto.